segunda-feira, 13 de novembro de 2017



EFEITOS DA IMPUGNAÇÃO NA DEFESA DO  CONTRIBUINTE DEVEDOR
                                                                                  Rosangela Manhas Mantolvani (UFMS – Bacharelado em Direito)

EMENTA:   1. Processo Tributário – Conceito e diferenças.   – Princípios norteadores - 2. Da impugnação aos autos de Infração do contribuinte devedor - 3.  A impugnação administrativa  -  4.  O ônus da prova no processo tributário administrativo - 5. Dos Recursos no processo administrativo .           


1.      Processo Tributário – Conceito e diferença

Iniciaremos esta abordagem, definindo e conceituando o processo tributário e diferenciando o processo administrativo tributário do processo tributário judicial.
O processo tributário pode, grosso modo, ser conceituado como o conjunto de atos, e procedimentos que atendem normas administrativas, quando na esfera do processo administrativo fiscal; ou do processo judicial tributários, quando é regido por leis, decretos, portarias, entre outras, no âmbito do direito tributário.
A possibilidade de impugnação dos atos administrativos é um direito que tem o contribuinte e, por meio deste, surge o processo administrativo que, conforme Machado Segundo (2017, p. 41), estrutura-se assim:

Como qualquer outra atividade estatal, submetem-se, naturalmente, aos princípios norteadores da conduta do Estado de uma maneira geral, [...] como a justiça, a segurança, a isonomia, a proporcionalidade, a razoabilidade, a proporcionalidade e a publicidade.
Dada sua natureza, não meramente procedimental , mas também processual, visto que propicia a participação dos interessados na formação do resultado final (que, no caso, é a solução de uma lide, um conflito de interesses), instrumentalizando o exercício de atividade com função jurisdicional exercida de modo atípico pelo Poder Executivo, o processo administrativo submete-se também a princípios gerais, tais como o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório, o duplo grau de jurisdição, a instrumentalidade, e a economia processual.
Ao processo administrativo não se aplicam os princípios inerentes à atividade administrativa típica, ou seja, a atividade executiva exercida no âmbito dos meros proceidmentos, como é o caso da inquisitoriedade e da subordinação hierárquica. (MACHADO SEGUNDO, 2017, p. 42-43).

Assim, o poder executivo exerce de maneira atípica a função do julgamento. A utilidade do processo administrativo consiste na admissão de que o mesmo pode equivaler a uma “tutela jurisdicional”, no nível daquela do poder  judiciário, ou seja, impede que as partes envolvidas sujeitem-se a danos irreversíveis  no âmbito jurisdicional.
Não raras vezes, porém, o Fisco lança ônus ilegais aos contribuintes, e de alguma forma impõe certo tipo de coação para que efetue o pagamento, mesmo que este tenha imputado defesa no âmbito do processo administrativo.
A EC nº 45, de 2004, fez a inserção do princípio do devido processo legal e da razoável duração do processo, de maneira que no art. 5º,  inciso LXXVIII, segundo a qual, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados  a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Como se percebe, a duração razoável do processo, estende-se ao administrativo.
Se o gravame imposto pelo Fisco é inconstitucional, mas estes fatos ainda estão sendo avaliados pela administração pública, fica impedido o Ministério Público de apresentar denúncia  penal por crime de redução de tributo ou de supressão.
A autoridade administrativa, ao julgar um processo administrativo tributário também está sujeita aos princípios processuais e constitucionais e não somente às regras da Administração pública.
O poder hierárquico, que não se apresenta no âmbito do judiciário, possui enorme influência no âmbito administrativo, de maneira que a autuação de um fiscal pode bem ser anulada por um agente superior hierarquicamente, ou seja, uma chefia superior a quem foi conferido tais poderes.  Estes procedimentos de revisão de autuações ocorrem com grande intensidade no âmbito do processo administrativo tributário.
           

2        Da impugnação aos autos de Infração do contribuinte devedor.

            Os princípios do Estado de Direito e do devido processo legal são a base da legalidade dos atos da Administração pública  que viabilizam a existência de um processo administrativo. É este que os legaliza. Tal que não podem estas regras que dão direito de petição ao contribuinte serem destituídas por um legislador infraconstitucional.
            O processo administrativo é normatizado pela Lei 9.784, de 1999, e pode ser aplicada por analogia a todo e qualquer órgão de tributação do Fisco que não tenha uma legislação específica. Pode também ser aplicado sempre que não ofenda os dispositivos do Decreto 70.235, de 1972.
            A impugnação é uma petição que trata de demonstrar que o ato do órgão tributário não procede, ou seja, que está sujeito a anulação ou revisão.
            Sob esta perspectiva, os atos de lançamento, de indeferimento de parcelamento de dívida, de rescisão de parcelamento, de ato de lançamento, de indeferimento de isenção, de exclusão ou inserção de contribuinte em programa de PERT ou de REFIS, entre outros que são passíveis de impugnação, figurando como objetos de questionamento perante a própria Administração Pública.
            Este ato de questionamento constitui o chamado processo administrativo propriamente dito. Neste tipo de procedimento a participação daqueles que estão envolvidos  no processo têm participação assegurada, estando também garantidos os princípios da ampla defesa e do contraditório.
           
3.  A impugnação administrativa
           
Quando o lançamento se dá por homologação, como no caso da expressa apuração feita pelo sujeito passivo, uma corrente de juristas entende que não é passível de  impugnação, uma vez que o próprio contribuinte apurou o valor do tributo devido. Um exemplo clássico deste modelo seria o Imposto de Renda, como se apresenta no modelo atual, com declaração feita online pelo próprio contribuinte. E neste sentido temos vários acórdãos que dispensam o processo administrativo, e legitimam a execução fiscal, a exemplo de processo administrativo para cobrança de dívida quando o lançamento e o crédito quando se trata de caso típico de autolançamento, desqualificando os efeitos da homologação formal , conforme art. 150 do Código Tributário Nacional , não configurando violação à Lei Federal.
A Súmula 436 do STJ consolida que o reconhecimento de débito fiscal entregue em declaração pelo contribuinte, constitui crédito tributário, estando o órgão do Fisco dispensado de qualquer outra providência.
Como se observa, está determinado na Jurisprudência, o que não impede que outros entendimentos sejam adotados.
A obrigação tributária é decorrente de lei. É por isso que, mesmo que o tributo tenha lançamento por homologação, não está excluído de apreciação legal por parte da administração do órgão do fisco. Sempre é possível pleitear a restituição do indébito, independentemente se o valor pago do tributo indevido tenha decorrido do contribuinte ao declarar ou não.
A este pedido de restituição de valor indevido pelo contribuinte ao fisco denominamos processo administrativo. É o ato de pedir a restituição do valor que gera o processo.
No caso de tributo cujo lançamento foi efetuado, mas ainda não quitado pelo contribuinte, também é passível de impugnação, uma vez que ainda não procedeu ao recolhimento.
Para Alberto Xavier (apud Machado Segundo, 2017, p. 110-111) o fato de a jurisprudência considerar que uma vez homologado, o crédito é certo, inexistindo necessidade ou possibilidade de impugnação, na verdade,  esta orientação é “violadora dos princípios fundamentais  do Estado de Direito, de disposições da lei complementar e da lei ordinária”. E, ainda, demonstra em seu livro “Do Lançamento – Teoria do Ato, ...”, que o tal consenso se sustenta sobre um entendimento com premissas equivocadas, incompatíveis com o Código Tributário Nacional, especialmente o disposto no art. 142, do CTN.
Assim, a partir da análise do livro de Alberto Xavier, que considera como profunda reflexão sobre o assunto, Hugo de Brito Machado Segundo (2017, p. 111),  afirma que deve ser assegurado o direito de defesa ao sujeito passivo, em caso de homologação de crédito tributário, em caso de declaração pelo próprio contribuinte.
Entre outros exemplos e comentários sobre o processo administrativo tributário, cita o caso do Ceará, cujo tributo tem lançamento por homologação quando declarado pelo próprio contribuinte, o “autolançamento”.  No entanto, não é pago. Antes, é submetido a um processo administrativo sumário. Entende-se que sendo a apuração feita pelo próprio contribuinte os pontos de divergência tendem a ser menores.
É importante salientar que a Fazenda Pública só pode dispensar o processo tributário quando homologa a apuração do tributo devido, em forma de autolançamento, sem qualquer alteração daquela apresentada pelo contribuinte. Se não apresentado nestas condições, se houver ocorrência de vários fatos que alterem esta situação, então serão interpretados sob a ótica das normas que se possam aplicar ao caso, quando ocorre a homologação de valor diferente daquele declarado pelo contribuinte e homologado pela autoridade do fisco. Neste caso, o sujeito passivo não dispensa o exercício do direito de defesa e, como resultado, a instauração de um processo administrativo que contenda com o órgão da administração para sua defesa.
Conforme Machado Segundo (2017, p. 113), se a autoridade formular exigências diferentes daquelas que forem apuradas pelo próprio contribuinte, “tem este o direito à impugnação, sob pena de cerceamento de direito de defesa”.
De acordo com a jurisprudência dominante, a autoridade do fisco precisa aproveitar toda a apuração e o sentido jurídico e contábil declarado pelo contribuinte ao fato divergente. Se não for assim, está-se diante de divergência e, por isso, há garantia de processo administrativo para apurar a “verdade material dos fatos”.
Um exemplo dado é sobre a recolha do COFINS, quando o contribuinte declara apuração de certo valor faturado, porém não  recolhe por entender que é isento. Não poderá ser feito um lançamento por “homologação”. Antes, é preciso “mudar “ o valor da apuração e depois resolver a questão. Mas esta mudança torna o direito de defesa do sujeito passivo algo indispensável.
O Fisco sempre necessitará homologar as apurações  e fazê-las suas para que possa executar o sujeito passivo e obter êxito. Caso contrário, poderá ser ela a sucumbente.
Quando o Fisco toma posse da declaração que o contribuinte apresentou, se quiser executá-lo sem instaurar processo administrativo, nem dar-lhe oportunidade de defesa, poderá fazê-lo, porém, o prazo de prescrição contado a partir desta data, será de cinco anos.

4.  O ônus da prova no processo tributário administrativo

            A fundamentação nos processos tributários é essencial, uma vez que se suportam em atos administrativos, assim os fatos são as justificativas do fazer , seja de um ato de lançamento que deve ser descrito e comprovado pela autoridade competente que houve tal emissão.
            Somente assim pode ser homologado.
            Se os fatos não forem comprovados pela autoridade do órgão do Fisco, não tem o sujeito passivo a obrigação de produzir prova para demonstrar que tais fatos não ocorreram. Ao contrário, não é ele quem deve provar, mas sim exigir que o ato possui ausência de comprovação e, portanto, é nulo, ou seja possui falta de fundamentação ou não possui qualquer prova concreta dos fatos descritos, comprobatórios do valor a ser lançado e, portanto, homologado.
            Assim, no processo administrativo, o ônus da prova é dividido entre o sujeito ativo e o passivo, tal qual no processo judicial.
            O órgão da administração pública é que tem a incumbência de demonstrar que os fatos afirmados de fato existem, enquanto o devedor tem que provar os fatos que impedem tal execução, pois são impeditivos ou modificativos, maneira que nulificam o processo, ou extinguem o futuro crédito tributário.
            Assim, a busca da verdade material dos fatos fará com que o processo administrativo se valha da apreciação de provas, que poderão demonstrar a ocorrência dos fatos, de tal maneira que elucide a situação . As provas serão dispensáveis quando prescindíveis ou impossíveis de serem praticadas, ou  apresentadas.
            A Lei 9.784, de 1999, dispõe que a prova dos fatos deve ser atribuído seu ônus ao órgão do Fisco que possua competência para a instauração do processo.
            No processo administrativo, a inversão do ônus da prova é elemento que se impõe por preservar a situação do devedor, de maneira que o órgão fiscalizador do tributo arcará com o ônus de levantamento de provas, inclusive promovendo perícias com o objetivo de estabelecer o fato gerador do tributo, além de  promover a ideal “confissão” da dívida pelo contribuinte, o que facilita a ação do Fisco.
            O processo administrativo tributário promove, entre outros procedimentos, a oitiva de testemunhas, além da prova emprestada, que pode ser usada pelo sujeito passivo ou pelo ativo, no sentido de demonstrar que aquilo que serviu de prova ao processo do terceiro, aplica-se ao mesmo caso.
            Assim, se as provas contra determinada empresa foram usadas em um processo de apreensão de mercadorias pelo Fisco Federal, então, a empresa que consumia estes produtos e que também foi apanhada, já está comprometida com as provas que podem ser exibidas, sejam estas em seu favor ou desfavor.

5. Dos Recursos no processo administrativo        

O processo administrativo pode ter decisões colegiadas de primeiro grau e também pode funcionar em segundo grau, quando o mesmo pode ser enviado pela parte passiva a dois tipos de recurso em instância diferente, em órgãos especiais de competência para tanto.
            Os recursos podem ser voluntários ou “de ofício”.
O recurso “de ofício” é aplicado sempre que o órgão fiscalizador prevê a possibilidade de reexaminar a questão que lhe pareça. E quanto ao  recurso voluntário é quando se verifica a possibilidade ou exigência de juntada de documentos ou provas, além de perícias e outros elementos que permitam o reexame.
No que diz respeito ao termo “voluntário”, vale frisar que todo recurso é voluntário, pois depende da vontade dos sujeitos envolvidos no processo administrativo.
Uma vez feito o julgamento de mérito no órgão que julgará a impugnação, poderá o sujeito passivo, não satisfeito com o exame que foi feito no processo administrativo tributário, bem como com seu resultado, pode então impetrar o recurso voluntário ao órgão de “segundo grau”, ou especial de competência para tal.
Neste ínterim torna-se fundamental verificar quais destes possuem competência para determinar a admissibilidade do recurso. Se o recurso foi interposto no tempo adequado, tem-se que a legislação específica que o rege determinará os demais passos do processo e seu reexame. Por outro lado, se intempestivo, poderá o órgão competente deixar de conhecer o recurso, subtraindo-lhe o direito de reexame.
Vale destacar que a Lei 9.784, de 1999, possui todos os passos para a formulação do processo administrativo tributário, bem como os prazos que o sujeito passivo dispõe para a apresentação da petição inicial, cuja exordial é conhecida pela Impugnação e dispõe normalmente do prazo de 30 (trinta) dias, após o recebimento da intimação de que há irregularidade no “autolançamento”, por parte do fisco ou em outro tipo de constatação de crédito tributário. Assim que o órgão do Fisco verifica a situação, e notifica o contribuinte do tributo, inicia-se a contagem do prazo. Dentro deste prazo, deve o devedor apresentar a Impugnação.




BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Constituição Federal da República Federativa doBrasil, de 1988.
BRASIL. Emenda Constitucional Nº 45, de 2004.
BRASIL. Decreto 70.985, de 1972.
BRASIL. Lei 9.784, de 1999.
CEARÁ, Lei 12.732, de 1997, artigo 45, Recurso Especial.
CEARÁ, Lei 12.732, de 1997, artigo 45. Recurso Extraordinário.

DOUTRINADORES:

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 9ª ed. rev e at. . São Paulo: Atlas, 2017.

XAVIER, Alberto. Do Lançamento. Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.











EMBARGOS DO EXECUTADO - EXECUÇÃO FISCAL


EMBARGOS DO EXECUTADO


Rosangela Manhas Mantolvani
Bacharelado em Direito (UFMS)

EMENTA: 1. Do Processo de Execução Fiscal –  2. O processo judicial tributário. Tipos – 3. Embargos do Executado - Embargos à Execução - 3.1. Quesitos da Execução fiscal – 3.2 Insuficiência da penhora –  3.3 Da ausência de bens penhoráveis - 3.4  Do direito de embargar  - 3.5  O poder da LEF – Lei de Execução Fiscal   -   3.6  do Instrumento Embargos do Executado


1.      Do Processo de Execução Fiscal
Para tratarmos dos Embargos opostos ao Processo de Execução , é preciso esclarecer antecipadamente alguns pontos importantes, quais sejam, sobre o próprio processo de execução na seara do Direito Tributário.
Sabemos que no Direito processual Tributário encontram-se muitas das normas aplicadas ao Direito processual cível, porém inclui etapas não previstas no Direito Civel para o processo Judicial nas Varas cíveis.
Assim, o processo Tributário, lato sensu, comporta duas fases: o Processo Administrativo Tributário e o Processo Judicial Tributário. No primeiro, conforme nos informa Hugo de Brito Machado Segundo (2017, p. 6-12), há uma fase que podemos denominar como “Meros Procedimentos”, estruturada sobre atos de fiscalização do contribuinte, concessão de parcelamento, de compensação, de imunidades tributárias ou de isenções, devoluções, entre outras ações que podem ser aplicadas em uma fase de resolução de questões, cuja finalidade do órgão fiscalizador é, geralmente, a verificação e a certificação de que o tributo é devido.
Ainda entre as classes processuais, no âmbito administrativo, encontra-se o processo administrativo tributário propriamente dito, que trata da Impugnação. Essa petição tem por objeto a impugnação de um lançamento, de um ato de indeferimento de uma compensação, de uma isenção de tributo que foi negada e de outros. Este processo é exercido pelo Poder Executivo (órgão fiscalizador da Fazenda Pública) que se incumbe de cobrar o tributo, de modo atípico, (MACHADO SEGUNDO, 2017, p. 10-11).
O segundo tipo, ou seja, o Processo Judicial Tributário, que funciona no âmbito do poder judiciário, ou seja, que funciona em esfera afastada do órgão da administração pública responsável pela fiscalização do tributo,  encontra-se ao lado do processo de conhecimento, o processo de execução e o processo cautelar.

2. O processo judicial tributário. tipos

Por meio do processo judicial tributário é exercida a função jurisdicional e cabe ressaltar que a este processo tanto podem recorrer contribuintes quanto o órgão fiscalizador.  É justamente pela execução fiscal que o órgão fiscalizador.
No caso dos contribuintes, estes costumam recorrer ao Processo Judicial tributário sempre que são vencidos no processo administrativo junto ao órgão fiscalizador, ou ainda, quando elidem esta etapa administrativa do processo, preferindo a contenda fora do alcance do órgão do Fisco. Sempre que o contribuinte suposto devedor do tributo se dirige antecipadamente ao Poder Judiciário para solucionar pendências tributárias, o processo cautelar tem se revelado deveras a classe indicada para esta contenda.  Por outro lado, quando o Fisco recorre com o objetivo de receber o crédito tributário devido, estamos diante do Processo de Execução.
O processo de execução é um dos tipos processuais do Processo Judicial Tributário, juntamente com o processo Cautelar, e o processo de conhecimento. O Fisco somente se vale dos processos Cautelar Fiscal e Execução Fiscal, pois o processo de conhecimento é exclusivo do sujeito passivo da relação jurídica tributária.
Há, ainda, outras aplicações destes processos na seara tributária, como nos indica Machado Segundo,

Podem valer-se do processo judicial também terceiros, no âmbito das chamadas “ações da coletividade”, (ação popular e ação civil pública), e das ações de controle concentrado de constitucionalidade, embora nestas últimas não seja exercida a jurisdição em sua feição clássica, mas atividade mais assemelhada à de um legislador negativo, tutelando-se não direitos subjetivos, mas a higidez da ordem jurídica constitucional, em tese. (MACHADO SEGUNDO, 2017, p. 10)

No caso da Execução Fiscal, cujo processo é movido pelo órgão da Fazenda competente para a cobrança do tributo, no âmbito do Poder Judiciário, o contribuinte tem meios de se defender, então veremos como se organiza esta defesa e em quais casos ela se revela necessária.
O processo de execução fiscal visa a penhora de bens ou outros valores que sejam equivalentes ao valor do tributo homologado e não solvido pelo devedor. O órgão fiscalizador apropria-se, então, do bem e o oferece em leilão com a finalidade de saldar a dívida. Ou seja, executa o devedor. O devedor vai, então, defender-se, por meio de embargos, nos quais busca provar indébito ou pedido semelhante.

3. Embargos do Executado - Embargos à Execução

Dentre os meios de defesa, o mais conhecido são os Embargos do Executado. Estes são representados em ação de conhecimento autônoma, porém deve manter estrito vínculo com a Execução movida pelo Fisco. Para Machado Segundo, não seria adequado o uso da expressão “embargos do devedor”, pois nem sempre o executado é, de fato, devedor. Por isso, a expressão “embargos do executado” tem preferência na seara do Direito Processual Cível. A quantia homologada pelo Fisco, objeto principal no processo de Execução Fiscal, pode mesmo ser indevida.
O objetivo dos Embargos do Executado é justamente provar que não é devedor.  
De acordo com Machado Segundo (2017, p. 345-346), “a expressão ‘embargos à execução’, conquanto não seja ‘incorreta’, é imprecisa; eis que os embargos de terceiro – que com os ‘embargos do executado’ não se confundem – também são opostos à ‘Execução’. Por isto, adota o termo “Embargos do Executado”, o qual privilegiaremos neste pequeno estudo, por entender que o ponto de vista do autor é perfeito, em termos linguísticos.
O prazo para interposição de embargos de devedor começa a ser contada a partir da intimação da primeira penhora[1], desde o ato de intimação. E, pelo novo CPC, corre a partir da juntada da intimação aos autos. E, se a penhora for reforçada por ser insuficiente, não haverá reabertura de prazo, continuando a valer a intimação do prazo da primeira penhora. E, quando a parte for intimada pessoalmente desta primeira penhora, instaura a relação jurídica processual, inicia-se o prazo para que o executado apresente os Embargos do Executado. Posteriormente, caso haja ato de penhora pública publicada em Diário da Justiça, não se sobrepõe este prazo ao que já se encontra em curso, tendo validade o primeiro.

3.1. Quesitos da Execução fiscal

A execução fiscal não tem como finalidade a discussão sobre o crédito que está em execução, mas conseguir o seu adimplemento. Acontece que o crédito lançado pode ser totalmente inválido, em certos casos, ou excessivo. Nesta ação de embargos será prestada uma ampla tutela de conhecimento e, finalmente, poderá ser a dívida fiscal, apresentada no Processo de Execução, declarada nula, ou seja, pode haver a extinção do Titulo Executivo, e extinta a execução.
Porém, para a interposição de embargos de devedor, ainda é condição para que se apresente a ação de Embargos do Executado a prévia garantia da execução, ou seja, que seja apresentado um bem de valor equivalente iu superior ao valor devido. E, assim, sob garantia, deslinda-se a possibilidade de demonstrar que não se deve o que foi homologado. No entanto, se a garantia não é integral, como manejar este instrumento processual dispondo de bens em valor insuficiente?

3.2 Insuficiência da penhora

Então, deveriam ser recebidos os Embargos do Executado, face a uma garantia  insuficiente?
Conforme o art. 16, §1º, da Lei 6.830, de 22 de setembro 1980 - Lei de Execução Fiscal -, os embargos de executado não podem ser admitidos antes de garantida a execução. Por isso, muitos juízes entendem como inadmissíveis os embargos em processos com garantias insuficientes à quitação da dívida fiscal. O artigo 40 da mesma lei determina que seja suspensa a execução, enquanto “não for localizado o devedor ou encontrados os bens sobre os quais possa recair a penhora”. (LEI 6.830, 1980, art. 40).
Defende Machado Segundo (2017, p. 267) que o fiel cumprimento deste dispositivo implicaria em suspensão dos Embargos do Executado, bem como na suspensão da Ação de Execução Fiscal, até que fossem localizados bens que complementassem a insuficiência da penhora, tornando-a suficiente, o que daria ensejo ao prosseguimento, tanto da Ação quanto dos Embargos apresentados. No entanto, não é o que se tem visto no âmbito dos processos de Execução Fiscal. O que se vê é a continuidade da Ação, mesmo diante da insuficiência da Penhora, o que ofende o dispositivo legal, pois somente após a penhora ser efetivada é que se inicia a expropriação forçada. No momento da constrição dos bens, Machado considera que ao executado “nasce-lhe, de modo inafastável o direito de defendê-los da exigência improcedente, o que o faz por meio de embargos, nesse momento, indiscutivelmente cabíveis.” (MACHADO SEGUNDO, 2017, p. 267-268)

3.3 Da ausência de bens penhoráveis

Nos casos em que o sujeito passivo, ou seja, o contribuinte executado demonstra não possuir quaisquer bens que possam ser penhoráveis, a solução imposta pelo artigo 40 da Lei 6.830, de 1980 corresponde à suspensão da execução, trazendo à baila a possibilidade de ação anulatória, que teria os mesmos efeitos de uma ação de embargos .
Importa lembrar que a ação de Embargos do Executado, em caso de admissibilidade do Recurso, que deve ser tempestivo e, ainda, oferecer bens à penhora que sejam equivalentes ao valor da execução, - neste caso, preenchendo todos as exigências- , possuem o poder de suspensão do curso da Ação de Execução. Ou seja, o processo de Execução Fiscal pode ficar suspenso pelo período necessário equivalente até que sejam julgados por sentença os Embargos do Executado. E, só então posteriormente,  o processo de Execução tem sequência.

3.4  Do direito de embargar

O ato de realização da penhora, conforme o disposto na lei 6.830, de 1980, no artigo 40, - assegura ao contribuinte o direito de peticionar os Embargos do Executado, e de tê-los processados, ou seja, considerados Ação que tramita apensa à Execução Fiscal, exceto se o juiz fizer opção por suspender o processo principal, ou seja, a execução.
Nos processos que circulam nas Varas de Fazenda Pública, os operadores do Direito Tributário têm citado tanto os doutrinadores que se posicionam a favor da aplicação dos art. 914 a 919 do CPC -2015, em que se autoriza interpor embargos à execução mesmo que não haja qualquer bem que possa ser considerado como penhorável. Ou seja, para certo grupo de juristas, estes embargos poderiam ser apresentados, independentemente da existência de bem penhorável. Porém, outros como Salgado (2016). pensam que os embargos devem atender à Lei de Execução Fiscal, uma vez que é anterior ao CPC - 2015 e específica, simultaneamente à aplicação do Código Tributário.

3.5  O poder da LEF – Lei de Execução Fiscal

Para  alguns dos operadores do Direito, é possível pensar com o advogado abaixo, que posiciona-se a favor da aplicação da LEF, em oposição a Machado Segundo, que considera eivada de vício, além de ferir o princípio da isonomia das partes, a inadmissibilidade dos Embargos do Executado pelo Juiz nos casos de penhora in

Os embargos, muito embora possuam autonomia do ponto de vista formal, na verdade constituem uma fase da execução fiscal, na qual o Estado exerce a jurisdição cognitiva, ou seja, toma conhecimento das alegações do contribuinte e resolve a lide instaurada. Assim, caso os embargos não tenham efeito suspensivo, há a possibilidade de restarem inúteis, uma vez que o andamento da execução fiscal poderá acarretar graves prejuízos ao contribuinte, inclusive pela possibilidade  de aperfeiçoamento da alienação patrimonial. (SALGADO, 2016, p. 8)

O aperfeiçoamento da alienação patrimonial a que se refere Salgado (2016, p. 10), diz respeito às facilidades na constrição de bens via sistemas de informação, em tempo recorde, Bacenjud e Renajud, etc, normatizadas também no CPC -2015.
No caso do processo judicial tributário, estes ritos sujeitam-se à Lei de Execução Fiscal, que  se sobrepõe ao CPC – 2015  e suas regras do Processo de Execução.
Sob esta perspectiva, o artigo 16 da Lei de Execução Fiscal nos  dispõe sobre como deve ser a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, o qual transcrevemos:

Art. 16 – O executado oferecerá embargos no prazo de trinta dias, contados:
I – do depósito;
II – da juntada da prova da fiança bancáriaç
III – da intimação da penhora
§ 1º -Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunha, a´te três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.
§ 3º Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos., serão arguidas , como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.


Quando o executado tiver urgência em provar que o tributo cobrado não é devido, mas o Fisco não entrou com processo de execução, mas nega-se a a lhe fornecer certidões negativas ou certidões positivas com efeitos de negativa, então o executado poderá pleitear uma tutela provisória para antecipar a garantia de seu direito. (MACHADO SEGUNDO, 2017, p. 275).

3.6  do Instrumento Embargos do Executado

Considerando que os Embargos do Executado é instrumento similar à petição inicial do processo de conhecimento, conterá informações indispensáveis, como juízo a que se dirige, nome e qualificação, endereço do embargante e do embargado, fato e fundamento jurídicos do pedido, o pedido e suas especificações, o valor da causa, bem como as provas que pretende demonstrar a veracidade de suas afirmações no que se refere aos fatos. 
Outros pontos também são importantes, como a competência do juízo para o julgamento  dos embargos, sendo o mesmo que foi designado para a Execução Fiscal.
O fato e o fundamento jurídicos do pedido também são fundamentais, tal que neste quesito, o embargante deve expor sua situação jurídica e demonstrar que seu direito não se submete à execução. E que esta situação é composta de normas e fatos que possam esclarecer que a quantia executada não é totalmente ou parcialmente indevidas.
Assim também o pedido e suas especificidades devem ser formulados nessa petição inicial, sendo o principal deles a desconsideração do título executivo, de maneira que seja extinto o processo de execução. Ou seja, que a execução seja suspensa ou anulada, por meio da declaração de inexistência de relação jurídica, por exemplo.
O valor da causa e as provas também devem figurar na petição inicial, sendo que estas últimas devem estar especificadas, e, sendo necessária, pode-se realizar perícias para comprovação de fatos.
Os embargos impostos à execução, encontram-se também sujeitos à Impugnação.
Os embargos, que muito se pode imaginar, não constituem uma “contestação” à execução fiscal, mas um processo de espécie diferente, por meio do qual é prestada uma tutela de conhecimento e não uma tutela executiva. Através dos embargos o executado busca a extinção da execução, com a declaração de que não subsiste a dívida cujo adimplemento a Fazenda objetiva. Só é possível discutir a validade e a exigibilidade do crédito tributário, conforme Machado Segundo (2017, p. 351)
Os embargos, então, constituem um tipo de tábua de salvação que podem servir ao contribuinte de maneira que se caracterize como instrumento que discute a existência, a exigibilidade e a validade do crédito tributário. Seu manejo não é permitido na reconvenção.



BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil, de 1988.
BRASIL. Lei 9.784, de 1999.
BRASIL, Lei 6.830, de 1980 – Lei de Execução Fiscal

DOUTRINADORES:
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 9ª ed. rev e at. . São Paulo: Atlas, 2017.
SALGADO, Mateus Santos. A obrigatoriedade de concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução. In: Migalhas de Peso. Portal Migalhas. Internet, 21-10-2016. https://m.migalhas.com.br/depeso/247696/a-obrigatoriedade-de-concessao-de-efeito-suspensivo- ´[...]
XAVIER, Alberto. Do Lançamento. Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.







[1] A penhora deve ser suficiente para a satisfação do débito, não importa. Pode ser excessiva, não importa. Pode ser ilegítima, como no caso de constrição sobre bens impenhoráveis , também não importa. Na primeira hipótese a penhora pode ser aplicada. Na segunda , poderá ser reduzida. Na terceira, poderá ser substituída. Em qualquer dos três casos, haverá intimação do executado, mas o prazo para a apresentação dos embargos inicia-se da intimação da primeira penhora, mesmo que seja insuficiente, excessiva, ou ilegítima, e não da sua ampliação, redução ou substituição. [...] Acórdão da Segunda Turma do STJ – REsp 244.923-RS, Relator Ministro Franciulli Netto – j. 16 -10 – 2001 – DJU, de 11.03.2002 – Informativo de Jurisprudência do STJ no 114, de 22 a 26-10-2001 (internet).

domingo, 9 de julho de 2017

CAPÍTULO II - CAUTELA E TUTELA NO CPC -2015



CAPÍTULO II

Tutela Provisória: instrumento processual
Rosangela Manhas Mantolvani (TCC -2017)
Ao longo do primeiro capítulo deparamo-nos com um sem-número de Ordenações, Leis, Decretos, Regulamentos e alterações de normas  promovidos pelos legisladores que tratam de acautelar ações e tutelar direitos, sendo estas normas trazidas para o Brasil-Colônia, posteriormente, adaptados aos interesses do Império,  até os momentos em que  o nosso moderno ordenamento exige que se refaçam as disposições em relação a estes instrumentos de garantia de direitos.

Estes entendimentos dos legisladores advêm da urgente necessidade de modernização do nosso código de processo civil que visa não somente a celeridade das decisões, mas principalmente, garantir que a lei se aplique eficientemente ao caso concreto, promovendo a satisfação dos direitos das partes que recorrem ao judiciário.

No que concerne ao instituto das tutelas, depois do Código de 1973, o advento da Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que aprimorou o instrumento da tutela antecipada, foi implantada e trouxe a possibilidade de antecipação também da tutela jurisdicional parcial ou totalmente, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 273 desta Lei, que alterou os dispositivos referentes ao processo cautelar e ao processo de conhecimento naquele CPC de 73.

Posteriormente, a Lei 10.444, de 2002 implantou o “instituto da tutela antecipada” de forma genérica, que também ficou conhecido no meio jurídico como “antecipação dos efeitos da tutela”, o que possibilitou a antecipação de forma total ou ainda, de maneira parcial da tutela jurisdicional.

O constante uso de medidas cautelares de tipo satisfativo obrigou o legislador a tomar providências quanto à especificação dos tipos de pedidos e, ainda, determinar tipos diferenciados de tutelas. Por isso, referia-se tantas vezes como “tutela específica”. Isto quer dizer que se trata de uma tutela que traz no pedido muito claramente especificado o objeto que deseja ver tutelado. O juiz por sua vez pode antecipá-lo, sem, no entanto, interromper o processo.

Ao tratar das mesmas Leis que antecedem no novo CPC, não se pode ignorar é que o termo “suspensão”, característico dos instrumentos cautelares, parece esclarecer uma intenção deveras assecuratória de medida que possa garantir a efetividade do processo e não o poder de “antecipar” qualquer direito pleiteado. Estes tipos de tutelas liminares visavam a suspensão dos efeitos do decurso do tempo no processo sobre o objeto do pleiteado e objetivam a utilidade da demanda.

A diferença em relação à tutelas modernas evidencia-se pela determinação presente, ou seja, pela imposição de medida de natureza a inverter o tempo a favor do autor, que apresente evidências de urgência e prováveis mostras de razão, enquanto o réu se revela “sem razão”.

Nos códigos anteriores de 1939 e, mesmo neste, as tutelas tinham eficácia suspensiva ou ativa, sendo usado o termo “cautelar”, como definidor de qualquer tutela preventiva, fosse satisfativa ou não. A situação fática submetida a juízo possuía a capacidade de gerar satisfatividade, o que não ocorre mais.

 

2.      As tutelas no Código de Processo Civil – Lei 13.105, de 2015

 

Após uma série de controvérsias sobre doutrina e suas origens, tanto a respeito de medidas cautelares quanto de tutelas, especificando suas semelhanças e diferenças, concluiu-se que a discussão sobre o gênero de providências antecipadas seria finalmente solucionada neste CPC.

Por outro lado, a discussão em torno da nomenclatura buscou atender às exigências que se revelam em torno de instrumentos que muitas vezes causam confusão de denominação entre um e outro. Por isso, as Comissões que trabalharam na redação final do Código decidiram nomear tanto as tutelas antecipadas quanto as cautelares sob o rótulo de “tutelas provisórias”, titulo dado ao Livro V.

Sob esta denominação, dividem-se os tipos de tutelas entre as provisórias de urgência e as de evidência. E, ainda, uma subdivisão nas cautelas de urgência, entre antecipadas e cautelares.

Para especificar cada uma destas, reservou-se o capítulo II às Tutelas Antecipadas e o III às Tutelas Cautelares.

Assegura o direito das partes, pelo princípio da Segurança Jurídica e do Devido processo legal e ampla defesa que o Juiz não julgará sem ter ouvido as partes, à exceção de algumas circunstâncias específicas previstas em lei, dentre elas, as tutelas, conforme se confirma no artigo:

 

Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único.  O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311[1], incisos II e III;

[...]

 

 

A inovação trazida pela Lei 10.444, de 2002 ao art. 273, do CPC, ao inserir o § 7º, que admite a fungibilidade entre as providências cautelares e as medidas antecipatórias da tutela, de maneira que o acesso à justiça se torne efetivo, que preserve a finalidade do ato não vício da forma. E, sob esta perspectiva seja mantido o princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais.

Estão estritamente ligadas entre si a antecipação da tutela e as medidas cautelares em função de sua urgência e finalidades. Uma vez admitida a fungibilidade, aplicar-se-á, subsidiariamente às tutelas de urgência, sempre que possível, as regras relativas à tutela cautelar.

Mas no novo CPC, ou Lei 13.105, de 16 de março de 2015, as tutelas cautelar e antecipada recebem um tratamento repleto de organicidade, daí enquadrarem-se sob o significado de “tutela provisória”, tendo como fundamento e também como elemento diferencial dos demais instrumentos processuais a “urgência” e, ainda, a “evidência”, respectivamente, com suas peculiaridades e consequências distintas.

 

Art. 294.  A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único.  A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. (Lei 13.105- 2015)

 

 

2.1. Tutelas provisórias

 

Segundo a letra da Lei, é possível o seguinte esquema para determinar os gêneros e espécies de tutelas provisórias, determinadas pelo novo código de processo civil:

TUTELA PROVISÓRIA         1. URGÊNCIA      A - ANTECIPADA
                                                                                 B- CAUTELAR


                                                   2. EVIDÊNCIA    -   X - ANTECEDENTE
                                                                                      Y- INCIDENTAL
 

 É fundamental analisar as tutelas provisórias e identificar dois tipos delas, a de Urgência e a de Evidência. Dentre as de Urgência, podemos ter a Antecipada e a Cautelar, sendo as diferenças entre estas sutis, e necessariamente precisam ser tratadas em sua diversidade.

 

2.2    Tutela provisória antecipada

As análises que possam ser apresentadas sobre a antecipação de tutelas sempre revelarão novos contornos, se voltarmos os olhos à história das medidas antecipatórias no direito civil e no processual cível.

A cada mudança de códigos, a palavras que são selecionadas para traduzir o direito explícito ou implícito na letra de lei, sempre que se modificam podem produzir consequências significativas no resultado, em cada situação fática. O CPC – 2015 não foge à regra, no que concerne a este quesito.

Segundo Carlos Augusto Assis (2016, p. 26-27)[2] dois modelos teriam influenciado a forma da tutela antecipada que se instaurou no CPC -2015: o artigo 186-ter e o art. 186-quater do Código italiano, que tratam da estabilização da tutela antecipada, os quais garantem direitos antecipadamente. A garantia do art. 186-ter assemelha-se a uma ordem de injunção que garante pagamento de quantias ou entrega de coisa certa (fungível). Tem eficácia executiva quando concedida não sofre impugnação, tanto que a doutrina italiana conclui que, nestes casos, tem efeito de “coisa julgada”.

Já no caso do art. 186-quater, o procedimento não remete a “coisa julgada”. Trata-se da possibilidade de ordenar o pagamento de quantias, ou de bens , liberando-os ou entregando-os à parte beneficiada por este artigo, mas se já foi provado o pertencimento à parte. É preciso que a parte requeira o bem, após o encerramento da instrução. Esta ordem se torna sentença impugnável, com a condição de que haja aceitação ou concordância da parte contrária, se esta aceitar os termos. (THEODORO JR; ANDRADE, apud ASSIS, 2016, p. 27-29)

O Código de processo civil italiano, que se sujeitou a várias mudanças, previu que, mesmo que a ação principal não tenha sido proposta dentro do prazo, a medida cautelar ou a tutela antecipatória concedida inicialmente não perdem a eficácia. Qualquer das partes, no entanto, pode apresentar “ação de cognição exauriente” com a finalidade de discutir o mérito.

Mas é preciso lembrar que os casos italianos citados têm grande influência de um instituto bastante antigo na França, que surge como “tutela de urgência” e, com o passar dos tempos, incluiu em suas avaliações a tutela de evidência. Trata-se do “référé”.

O référé, embora não possua caráter de coisa julgada, ele tem eficácia, só perdendo a eficácia se for desfeito por meio de “ação de cognição exauriente”. Se este processo não for instaurado, a decisão do référé se torna definitiva.

Pela exemplificação, é possível perceber, com Assis (2016, p. 26-29) que a estabilização de medidas cautelares e tutelas não consiste em caso original, novo, sem qualquer antecedente no ordenamento jurídico, a considerar a antiguidade do référé francês.

No direito brasileiro, Kazuo Watanabe, citado por Assis (2016, p. 28), já havia sugerido, há mais de três décadas que nem sempre deveria incidir obrigatoriedade de ação principal (equivalente à cognição exauriente) após a concessão de medida cautelar, podendo a mesma permanecer como definitiva, ou seja, obter estabilização (ou estabilidade).

Também em 1997, a professora Ada Pelegrini Grinover apresentou ao Instituto de Direito Processual (IBDP) proposta para que o artigo 273, do CPC de 1973 se submetesse a mudança, no sentido de que as decisões antecipadas pudessem ser estabilizadas em certos casos.

Um Projeto de Lei do Senado, o PLS 186-2005, pretendia discutir: a) a criação da antecipação da tutela, em procedimento antecedente, ou dependência de um processo e, b) a discussão do mérito sujeita à vontade das partes. (ASSIS, 2016, p. 29).

Este projeto de Lei do Senado não prosperou porém lançou as bases para o pensamento do anteprojeto do Novo CPC, no que diz respeito a este quesito.

No projeto que tramitou no Senado, as medidas concedidas liminarmente em caráter antecedente, ou seja, liminar, previam que se não houvesse impugnação o juiz poderia extinguir o processo, conservando a eficácia da medida, conforme verificamos que ocorre no modelo italiano. No anteprojeto, a medida valia para as tutelas de urgência, mas também para as medidas cautelares e as satisfativas e suas validades, na ausência de impugnação, teriam plena validade, até decisão de mérito que viesse a contrariá-las.

            As medidas requeridas em caráter incidental, previstas nos artigos 293 e 295 do CPC – 2015 não se enquadrariam nas regras propostas sobre a estabilização da tutela. Estes contrastes com outras formas de procedimentos alheios ao nosso código geraram grandes polêmicas, até que finalmente, o assunto parecia apaziguado.

            Do Projeto que tramitou no Senado Federal até o que “saiu” para a Câmara dos deputados, muitas alterações se processaram.

A seguir, esboçamos um resumo do pensamento que previa o esquema proposto:


           

De forma geral, o projeto continuava determinado a não permitir que tutelas ou cautelas fizessem “coisa julgada”, de acordo com o art. 284, § 2º, obrigando à discussão do direito ao objeto da cautelar ou da tutela, de maneira tal que seu resultado desfaria qualquer efeito negativo, se estabilizado, conforme o artigo 282, § 4º .

            Já as medidas requeridas em caráter incidental não estavam claramente delimitadas no que se referia à sua eficácia em relação à “coisa julgada”.

            A tutela de cognição sumária passou à denominação de tutela antecipada, ou seja, aquela que se antecipa à ação principal.

            Acontece que essa “antecipação” poderia atender a uma urgência pela “evidência”, ou seja, pelo conjunto documental que se pretende probatório.

            A tutela antecipada, em caso de medida de satisfação, possui estabilidade, conforme o CPC – 2015, desde que não haja interposição de recurso. Em caso de estabilização, pode a parte, futuramente, promover ação para “rever, modificar ou invalidar” a tutela antecipada. O direito deveria ser exercido no prazo de 02 (dois) anos. Por coincidência, o mesmo prazo da ação rescisória.

            Quanto às cautelares, não havia qualquer previsão de estabilização, fossem antecedentes ou incidentes. Entre outras dúvidas, o Projeto de Lei tornava discutível a decisão de mérito em torno da antecipação da Tutela, sobre o instrumento da sentença ou da decisão interlocutória.

            O texto saído da Câmara dos Deputados apresentou vários modificações entre elas, a da terminologia aplicada, a  saber: o gênero das medidas antecipatórias ficou definido como “tutela provisória”. Definiu-se, então, que a decisão tutelada antecipatória não tem efeito de “coisa julgada”.

            Assim, definiu-se que a tutela de cognição sumária denominada “tutela provisória” e a esta dedicou-se o Livro V, do CPC – 2015.

            A tutela de urgência pode ser antecipada ou cautelar e pode ter caráter antecedente ou incidental. O autor deve, em momento posterior, complementar o pedido principal e reformulá-lo, caso se faça necessário, após a concessão da medida, conforme se observa no artigo 303, do CPC – 2015.

            Se a complementação ao pedido inicial não ocorrer, a concessão será extinta, sem resolução de mérito.

            Após a concessão, se a parte requerida não recorrer da tutela concedida em caráter antecipatório à parte requerente, ela adquire estabilidade e o processo se extingue.

A tutela antecipada poderá ser revista por qualquer das partes, por meio de ação, ou ainda reformada, e até invalidada, no prazo de dois anos. Mesmo estabilizada, a tutela antecipada não faz coisa julgada, conforme art. 304, § 6º.

 

2.3 Pontos polêmicos na estabilização da tutela sumária

           

Um ponto em favor da estabilização da cautelar é o fato de que o Legislador optou pela unificação da tutela de cognição sumária. Um tratamento comum induz à aplicação de soluções comuns. A cautelar e a antecipação satisfativa são instrumentos próximos e semelhantes.

            A diferença que se revela entre medidas cautelares e antecipatórias urgentes é muito mais quantitativa, e , por isso, alguns pensam que seria interessante e mais adequado aplicar o mesmo mecanismo para estabilização tanto de uma quanto de outra medida, a exemplo de Eduardo Talamini.

            Por outro lado, Teodoro Junior e Erico Andrade defendem a ideia de que não seria adequada a estabilização das medidas cautelares. Assim, somente as tutelas de urgência estariam sujeitas à estabilização, mas não as cautelares, pois esta, ao acautelar o direito material, o faz temporariamente.

            A estabilização da tutela não gera, entretanto, “coisa julgada material”. E não o faz em atenção à Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988 – CF – 88, especificamente para atender a princípio constitucional fundamental.

            Se a coisa julgada pode se dar somente por meio da decisão proferida, a discordância desta só pode acontecer por meio de Recurso. A atribuição do ônus da prova à parte diversa, considerando a possibilidade daquela produzir melhor a prova, não admite a distribuição dinâmica do mesmo ônus. Enquanto o PLS 186 – 2005 previa a estabilização tanto para as medidas antecedentes quanto para as incidentais, o CPC -2015 prevê apenas para as medidas antecipatórias requeridas em caráter antecedente.

 

2.4  Distinção entre tutelas antecipadas e medidas cautelares

 

Desde 1995, a tutela antecipada foi trazida para o sistema e, ao lado da medida cautelar, já garantida em vários ordenamentos desde o Brasil- Colônia, tem se encarregado de prestar tutela jurisdicional efetiva e concreta.

A tutela surge em função da necessidade de entregar o direito reivindicado por certa parte imediatamente. Mas a cautela, ou seja, a medida cautelar, tinha o poder de garantir a eficácia do processo principal, através dos instrumentos já verificados no capítulo I.

Até 1994 não havia no Ordenamento um instrumento que concedesse esse direito “de imediato”, capaz de satisfazer as necessidades da parte requerente. Por isso os magistrados passaram a conceder estas medidas, que ficaram conhecidas entre os operadores do direito como “medida cautelar satisfativa”, mas que são de fato “tutelas antecipatórias”.

Pouco mudou em relação ao CPC – 1973 no trato às cautelares. No caso das medidas cautelares, quando se faz o pedido cautelar antecedente, há formação de processo. Quando o pedido principal é formulado nos mesmos autos, temos processo sincrético.

A tutela antecipada foi, inicialmente, inserida entre as medidas cautelares. É notória a distinção entre a Tutela provisória de Urgência Cautelar e todas as demais tutelas de urgência. Isto porque a tutela, no caso da cautelar não perdeu sua característica principal, ou seja, relacionar-se principalmente com a Ação em si e não necessariamente com o Direito subjetivo.

As medidas antecipatórias do mérito foram inclusas dentro do processo de conhecimento e fora  do capítulo dedicado às medidas cautelares. Estas tutelas se diferenciam também das tutelas antecipadas liminares, que eram aplicadas antes do Código de 1994.

Por outro lado, a antecipação de medidas satisfativas não deve ser confundida com as antigas liminares, pois esta antecipação pode acontecer em qualquer momento do processo, enquanto as liminares só ocorriam na abertura, ou início do litígio. Todos, porém, incluem-se no gênero tutela de urgência, pois são medidas que requerem rapidez, em vista do periculum in mora.

Uma análise doutrinária e científica mais profunda deve necessariamente mantê-las em separado, justamente por seu caráter diverso, tanto em relação às suas finalidades quanto por seus efeitos.

É preciso ter em mente que a medida cautelar antecipada presta-se unicamente ao preparo da execução válida do futuro provimento jurisdicional do mérito. Trata-se de simples prevenção da utilidade do provimento final do processo. Limita-se a garantir o sucesso da futura execução.

Diversamente, a medida antecipatória proporciona de antemão a atribuição do bem da vida à parte, e embora provisoriamente, permite que dele desfrute juridicamente, tal como se a lide já tivesse sido solucionada em seu favor.

A medida que antecipa efeitos da solução de mérito no processo de conhecimento já se torna em reconhecimento, embora provisório, do direito material da parte que foi beneficiada pela medida e de propiciar-lhe o respectivo exercício. O instrumento cria condições de execução do direito positivo provisoriamente, ainda não definitivo. Trata de realizar, por antecipação, o que, via de regra, pode ser obtido ao final do litígio pelo mérito (THEODORO JR. Apud ASSIS, 2016, p. 28) [3].

A tutela provisória antecipada poderá ser extinta, caso o autor não adite a inicial no prazo de quinze dias ou em outro prazo maior fixado pelo juiz, conforme o artigo a seguir:

Art. 303 [...]

§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar; (Lei 13.105- 2015)

 

 

2.5 Tutelas provisórias de urgência

 

As tutelas provisórias de urgência, cautelar ou antecipatória da tutela definitiva podem ser requeridas em caráter preparatório, incidental e também concomitante, conforme se confere no artigo acima e, ainda nos artigos 294, 303 e 308, § 1º, do CPC – 2015, que confirma “o pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.” (Lei 13.105- 2015).

O pedido de tutela será formulado no corpo da petição inicial, no caso da tutela antecipada e no corpo de petição intermediária, em caso de tutela incidental. E, a considerar que muitos procedimentos se aplicam a todas as tutelas, vale o § 1º do art. 308,

 

Art. 308 [...] “ o pedido principal terá de ser formulado pelo autor (...), caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, (...).”

§ 1o O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar. (Lei 13.105- 2015)

 

Estará presente a urgência sempre que se encontrem na situação fática os elementos que expressem ou confirmem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, como se constata no art. 300.

Neste tipo de situação fática, as circunstâncias claramente autorizam a concessão de tutela cautelar de urgência, com sua forma instrumental e acessória que visa assegurar a tutela definitiva ao final da lide, ou, então, a depender da solicitação, asseguram a antecipação deste final da lide, ainda que provisório, ainda que em caráter parcial, ou total, a depender da qualidade e da extensão dos elementos que embasam o conjunto documental, já no momento em que se apresenta o risco de perda do direito, no caso da tutela de urgência. E da perda da validade do processo, no caso da cautela.

A concessão, na maioria das vezes, encontra-se atrelada à qualidade e extensão dos elementos que indicam prova, submetidos inicialmente ou incidentalmente, à cognição sumária, ficando o juiz autorizado a exigir da parte que se beneficiou da tutela a consolidação da documentação exigida para que se proceda a uma posterior estabilização. Em contrapartida, ficará a parte contrária intimada a apresentar documentação que possa oferecer oposição em face ao  conjunto documental inicial ou ao direito tutelado.

A urgência, que possibilita indicar situação de fato que, se não considerada com cuidado naquele tempo, no momento certo, pode inviabilizar o resultado futuro, prejudicando direito. É este o fundamento da mesma: o resguardo do direito.

 

Essa tutela provisória de urgência pode ser concedida “inaudita altera pars”, ou após justificação prévia, de acordo com o artigo 300, § 2º.

 

Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

[...]

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. (Lei 13.105- 2015)

 

 

Se o juiz concedeu a tutela antecipada ou efetivou a tutela cautelar, deve o juiz marcar audiência para conciliar as partes, conforme o § 1o, II, e art. 308, § 3º.

 

Art. 308.  [...], o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, [...] o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.

[...]

§ 3o Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.

 

 

A tutela assim concedida e cumpridas as exigências do § 1o , I, do art. 303, será estabilizada, caso o requerido ou executado não venha a apresentar recurso contra ela, previsto no art. 304, como se observa na letra de lei abaixo:

 

Art. 304.  A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.

§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o. (Lei 13.105-2015)

 

Sob esta ótica confirma-se o grau de provisoriedade da medida, uma vez que se sustenta dependente de uma série de requisitos que a tornará estável, se cumpridos.

 

2.6 Da tutela (de urgência) cautelar

 

Por outro lado, no caso da tutela [de urgência] cautelar, a eficácia da mesma também se encontra condicionada  a que o autor deduza o pedido principal, no prazo de trinta dias, conforme dispõe o art. 308 do novo Código:

 

Art. 308.  Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais. (Lei 13.105- de 2015)

 

Concedida a tutela, tem o requerido o direito de contestá-la e, em caso de inércia, sofrerá os efeitos da revelia, conforme artigo 307, do novo CPC.

 

Art. 307.  Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único.  Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum.

 

A não-contestação da tutela antecipada pelo requerido na ação, funciona como verdadeira confissão de veracidade dos fatos, por isso o Juiz poderá decidir em cinco dias, confirmando a tutela.

 

 

2.6.1  A tutela cautelar que substitui a antiga medida cautelar

 

 

A medida cautelar antecipada serve somente ao preparo da execução útil do futuro provimento.

Ao entrar em vigor, o CPC - 2015, ele despertou nos contribuintes muitas curiosidades sobre a existência de instrumentos que pudessem substituir as conhecidas medidas cautelares, uma vez que se apresentam com forma bastante diferente em relação ao papel e finalidade que apresentavam em casos de Execução Fiscal, muitas vezes quando se objetivava obtenção de certidão positiva com efeito de negativa junto aos órgãos de tributação.

Esta Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN), indispensável aos empresários, só pode ser obtida quando o pedido face aos órgãos de tributação suspende o débito mediante apresentação de garantia, o que era providenciado por meio de ação cautelar ou medida cautelar de garantia.

            Pois bem, o que ocorre em relação ao CPC-2015 é que não se pode pleitear em juízo uma medida cautelar de antecipação de garantia, porém foi substituído este instrumento por uma tutela provisória cautelar.

            A tutela provisória cautelar pode ser pleiteada em caráter incidente ou, ainda, concomitante, pois visa dar em garantia um bem a fim de assegurar o pagamento da obrigação tributária junto ao órgão, em caso de Execução Fiscal.

 

2.7 Tutela de evidência

 

            Este tipo de instrumento, contemplado no CPC -2015, também de tipo provisório, tanto que pode ser de tipo cautelar antecipada. Pode ser concedida pelo Juízo sempre que houver demonstração do direito, ou melhor dizendo, que evidencie o direito pleiteado. Não é preciso explicitar que haja perigo de dano irreversível ou de risco ao resultado útil do processo. Será concedida sempre que:

a)      Caracterizar o propósito protelatório da parte e abuso de direito;

b)      Ficarem documentalmente provados os fatos e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos (IRDR), ou firmada Súmula Vinculante de Órgãos Superiores.

c)      Pedido fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, sendo concedida ordem de entrega do objeto sob custódia;

d)      Haja prova documental suficiente na petição inicial e o réu não consteste com prova capaz de gerar dúvida razoável.

e)      Assim, percebe-se que o direito subjetivo precisa estar evidente aos olhos do juiz, conferindo alto nível de certeza ao órgão julgador, para que seja positivado e, entregue ao reclamante dele. Mas a decisão é sempre provisória.

 

Então, se há tamanho grau de certeza, por que esta tutela de evidência não sofre mecanismo de estabilização e posterior julgamento antecipado da lide. A resposta é a evidente necessidade de garantir o princípio da ampla defesa e  do contraditório. Principalmente, o princípio do devido processo legal (Art. 5º, LIV e LV.

 

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (CRFB – 1988, Art.5º, LIV, LV)

 

Na tutela de evidência, só é possível a decisão liminar quando o caso se enquadrar no que dita o art. 311, II e III, quando evidencia-se risco de dano ao resultado útil do processo, mas é preciso que o que se alega esteja de alguma forma comprovado por documentação juntada à petição em que conste o pedid, além da sujeitas a comprovação, ou quando se tratar de pedido reipersecutório, fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.

O julgamento antecipado de mérito, nestes casos, estaria eivado de inconstitucionalidade, pois atinge em cheio o modelo constitucional de processo, conforme o art. 5º, da CF,

 

Considera-se evidência o que dispensa prova. Assim, é possível considerar a evidência, mesmo que não se possa demonstrar o perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo. O direito de defesa deve estar caracterizado, ou o manifesto proposito protelatório da parte. Quando as alegações sobre o objeto forem passíveis de prova documental e comprovadas ou então houver já julgamento de órgãos superiores sobre casos repetitivos do mesmo, ou  ainda, súmula vinculante a respeito do caso. Terá ainda considerado como evidência para tutela do objeto os  casos de pedido reipersecutório, desde que esteja pautado sobre prova documental adequada.

Em caso de o objeto ter sido custodiado e o juiz ter dado ordem de entrega e esta não for acatada, poderá ser instituída multa diária a ser paga pelo requerido. Quando a evidência documental for suficiente, e o réu não possa opor conjunto documental ou testemunhal capaz de gerar alguma dúvida, a tutela deve ser concedida. Embora se fale em prova documental, a evidência dispensa a prova. O conjunto documental, na realidade, busca evidenciar um direito a ser tutelado.

 

 

2.8 Diferenças entre tutela de evidência e de urgência

 

            A tutela de evidência possui diferenças  fundamentais com a tutela de urgência, constituindo modalidades cujas hipóteses de concessão são bem delineadas.

            A tutela de evidência não se concede por qualquer perigo de dano, mas somente porque fica evidenciada a altíssima possibilidade de o requerente da tutela ter razão, o que autoriza “o juiz à concessão imediata”. Fica clara a inadequação da tutela de evidência no caso da urgência.

            Quando se apresenta muito alta possibilidade de o requerente da medida ter razão, resta ao juiz assentir com a proteção do direito. Neste caso, dispensa-se o perigo de dano. O objeto tutelado é também o próprio direito, de tal forma que o requerente do direito evidente possa tê-lo, mais rapidamente, obtendo resultado positivo, sem precisar aguardar um longo período de tempo para ver seu direito acatado e suas necessidades satisfeitas.

            Cabe salientar que , nos casos em que o pedido de medida antecedente de tutela de evidência estiver suportada sobre Súmula vinculante de órgãos julgadores superiores ou em IRDR – Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas, é cabível a concessão de tutela de evidência em caráter antecedente,, se acompanhada de prova documental. Estes requisitos autorizam o juiz à concessão imediata.

 

2.9. Diferenças entre a cautelar e a tutela de evidência

 

            A natureza cautelar  não se aplica a este tipo de tutela de evidência que, vale lembrar, tem caráter provisório, sujeito à estabilidade ou não. No caso da cautelar, o que protege é o processo, enquanto a evidência se concede para o direito em si.

            Como se observou no primeiro capítulo, a cautela garante o sucesso do processo. O juiz possui o poder de cautela. Por este motivo, pode conceder um pedido de cautela de urgência, que não proceda, mas verificada a evidência dos fatos pelas provas e documentos acostados, pode conceder a tutela do direito estampado claramente aos seus olhos.

Esta constitui a aplicação do princípio da fungibilidade ao processo.

O juiz possui o poder geral de tutela e, por isso, pode deferir tanto uma quanto outra, desde que constate a existência de uma em vez de outra solicitada.

 

2.10 Diferenças entre tutela antecipada e cautelar

 

É possível afirmar que a hermenêutica e, especialmente a interpretação semântica, que preserva o significado e suas diferenças é o vetor principal que diferencia no texto estes dois tipos de tutelas provisórias.

            Assim, os termos “realizar o direito” (ver artigos e colocar no parênteses) é usado para as tutelas antecipadas, no sentido de antecipar um direito. A palavra “direito” encontra-se no centro e é este que está sendo tutelado, no caso da antecipada. Esta não se confunde com a tutela cautelar, porque a primeira objetiva conceder o pedido formulado na petição inicial, ou posteriormente, em caso incidente. Por meio da tutela antecipada é possível entregar imediatamente o objeto pleiteado, o bem da vida antecipadamente ao solicitante.

A tutela cautelar, por outro lado, limita-se à garantia para o futuro de um final útil para o processo, preocupa-se com o resultado, para entregar ao final do mesmo, o bem da vida ao solicitante. Bem este que já estava sob garantia, por meio da tutela cautelar. Porém, não concede o objeto da tutela concomitantemente ao pedido do requerente ou do exequente. Ela reconhece o cabimento da pretensão ao bem da vida e assegura que este seja entregue ao requerente ao viabilizar pela cautela a proteção do objeto pleiteado, a ser entregue na resolução do feito.

            A tutela antecipada admite o pedido mediato formulado pelo autor, enquanto a cautelar busca garantir o pedido imediato, que a tutela antecipada não garante.

            A medida cautela tem como finalidade garantir a satisfação do direito discutido no processo principal, sem antecipar a decisão sobre o direito material.

           






[1] Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

[...]

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

[...]

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

 


[2] ASSIS, Carlos Augusto. A antecipação da tutela e sua estabilização. Novas perspectivas. In: BUENO, Cássio Scarpinela et al. (coord.). Tutela Provisória no Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2016.


[3] THEODORO JR., HUMBERTO. Curso de Direito Processual Cível: processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 46 ª ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2011, v. 2, p. 668-669.