domingo, 9 de julho de 2017

CAPÍTULO II - CAUTELA E TUTELA NO CPC -2015



CAPÍTULO II

Tutela Provisória: instrumento processual
Rosangela Manhas Mantolvani (TCC -2017)
Ao longo do primeiro capítulo deparamo-nos com um sem-número de Ordenações, Leis, Decretos, Regulamentos e alterações de normas  promovidos pelos legisladores que tratam de acautelar ações e tutelar direitos, sendo estas normas trazidas para o Brasil-Colônia, posteriormente, adaptados aos interesses do Império,  até os momentos em que  o nosso moderno ordenamento exige que se refaçam as disposições em relação a estes instrumentos de garantia de direitos.

Estes entendimentos dos legisladores advêm da urgente necessidade de modernização do nosso código de processo civil que visa não somente a celeridade das decisões, mas principalmente, garantir que a lei se aplique eficientemente ao caso concreto, promovendo a satisfação dos direitos das partes que recorrem ao judiciário.

No que concerne ao instituto das tutelas, depois do Código de 1973, o advento da Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que aprimorou o instrumento da tutela antecipada, foi implantada e trouxe a possibilidade de antecipação também da tutela jurisdicional parcial ou totalmente, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 273 desta Lei, que alterou os dispositivos referentes ao processo cautelar e ao processo de conhecimento naquele CPC de 73.

Posteriormente, a Lei 10.444, de 2002 implantou o “instituto da tutela antecipada” de forma genérica, que também ficou conhecido no meio jurídico como “antecipação dos efeitos da tutela”, o que possibilitou a antecipação de forma total ou ainda, de maneira parcial da tutela jurisdicional.

O constante uso de medidas cautelares de tipo satisfativo obrigou o legislador a tomar providências quanto à especificação dos tipos de pedidos e, ainda, determinar tipos diferenciados de tutelas. Por isso, referia-se tantas vezes como “tutela específica”. Isto quer dizer que se trata de uma tutela que traz no pedido muito claramente especificado o objeto que deseja ver tutelado. O juiz por sua vez pode antecipá-lo, sem, no entanto, interromper o processo.

Ao tratar das mesmas Leis que antecedem no novo CPC, não se pode ignorar é que o termo “suspensão”, característico dos instrumentos cautelares, parece esclarecer uma intenção deveras assecuratória de medida que possa garantir a efetividade do processo e não o poder de “antecipar” qualquer direito pleiteado. Estes tipos de tutelas liminares visavam a suspensão dos efeitos do decurso do tempo no processo sobre o objeto do pleiteado e objetivam a utilidade da demanda.

A diferença em relação à tutelas modernas evidencia-se pela determinação presente, ou seja, pela imposição de medida de natureza a inverter o tempo a favor do autor, que apresente evidências de urgência e prováveis mostras de razão, enquanto o réu se revela “sem razão”.

Nos códigos anteriores de 1939 e, mesmo neste, as tutelas tinham eficácia suspensiva ou ativa, sendo usado o termo “cautelar”, como definidor de qualquer tutela preventiva, fosse satisfativa ou não. A situação fática submetida a juízo possuía a capacidade de gerar satisfatividade, o que não ocorre mais.

 

2.      As tutelas no Código de Processo Civil – Lei 13.105, de 2015

 

Após uma série de controvérsias sobre doutrina e suas origens, tanto a respeito de medidas cautelares quanto de tutelas, especificando suas semelhanças e diferenças, concluiu-se que a discussão sobre o gênero de providências antecipadas seria finalmente solucionada neste CPC.

Por outro lado, a discussão em torno da nomenclatura buscou atender às exigências que se revelam em torno de instrumentos que muitas vezes causam confusão de denominação entre um e outro. Por isso, as Comissões que trabalharam na redação final do Código decidiram nomear tanto as tutelas antecipadas quanto as cautelares sob o rótulo de “tutelas provisórias”, titulo dado ao Livro V.

Sob esta denominação, dividem-se os tipos de tutelas entre as provisórias de urgência e as de evidência. E, ainda, uma subdivisão nas cautelas de urgência, entre antecipadas e cautelares.

Para especificar cada uma destas, reservou-se o capítulo II às Tutelas Antecipadas e o III às Tutelas Cautelares.

Assegura o direito das partes, pelo princípio da Segurança Jurídica e do Devido processo legal e ampla defesa que o Juiz não julgará sem ter ouvido as partes, à exceção de algumas circunstâncias específicas previstas em lei, dentre elas, as tutelas, conforme se confirma no artigo:

 

Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único.  O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311[1], incisos II e III;

[...]

 

 

A inovação trazida pela Lei 10.444, de 2002 ao art. 273, do CPC, ao inserir o § 7º, que admite a fungibilidade entre as providências cautelares e as medidas antecipatórias da tutela, de maneira que o acesso à justiça se torne efetivo, que preserve a finalidade do ato não vício da forma. E, sob esta perspectiva seja mantido o princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais.

Estão estritamente ligadas entre si a antecipação da tutela e as medidas cautelares em função de sua urgência e finalidades. Uma vez admitida a fungibilidade, aplicar-se-á, subsidiariamente às tutelas de urgência, sempre que possível, as regras relativas à tutela cautelar.

Mas no novo CPC, ou Lei 13.105, de 16 de março de 2015, as tutelas cautelar e antecipada recebem um tratamento repleto de organicidade, daí enquadrarem-se sob o significado de “tutela provisória”, tendo como fundamento e também como elemento diferencial dos demais instrumentos processuais a “urgência” e, ainda, a “evidência”, respectivamente, com suas peculiaridades e consequências distintas.

 

Art. 294.  A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único.  A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. (Lei 13.105- 2015)

 

 

2.1. Tutelas provisórias

 

Segundo a letra da Lei, é possível o seguinte esquema para determinar os gêneros e espécies de tutelas provisórias, determinadas pelo novo código de processo civil:

TUTELA PROVISÓRIA         1. URGÊNCIA      A - ANTECIPADA
                                                                                 B- CAUTELAR


                                                   2. EVIDÊNCIA    -   X - ANTECEDENTE
                                                                                      Y- INCIDENTAL
 

 É fundamental analisar as tutelas provisórias e identificar dois tipos delas, a de Urgência e a de Evidência. Dentre as de Urgência, podemos ter a Antecipada e a Cautelar, sendo as diferenças entre estas sutis, e necessariamente precisam ser tratadas em sua diversidade.

 

2.2    Tutela provisória antecipada

As análises que possam ser apresentadas sobre a antecipação de tutelas sempre revelarão novos contornos, se voltarmos os olhos à história das medidas antecipatórias no direito civil e no processual cível.

A cada mudança de códigos, a palavras que são selecionadas para traduzir o direito explícito ou implícito na letra de lei, sempre que se modificam podem produzir consequências significativas no resultado, em cada situação fática. O CPC – 2015 não foge à regra, no que concerne a este quesito.

Segundo Carlos Augusto Assis (2016, p. 26-27)[2] dois modelos teriam influenciado a forma da tutela antecipada que se instaurou no CPC -2015: o artigo 186-ter e o art. 186-quater do Código italiano, que tratam da estabilização da tutela antecipada, os quais garantem direitos antecipadamente. A garantia do art. 186-ter assemelha-se a uma ordem de injunção que garante pagamento de quantias ou entrega de coisa certa (fungível). Tem eficácia executiva quando concedida não sofre impugnação, tanto que a doutrina italiana conclui que, nestes casos, tem efeito de “coisa julgada”.

Já no caso do art. 186-quater, o procedimento não remete a “coisa julgada”. Trata-se da possibilidade de ordenar o pagamento de quantias, ou de bens , liberando-os ou entregando-os à parte beneficiada por este artigo, mas se já foi provado o pertencimento à parte. É preciso que a parte requeira o bem, após o encerramento da instrução. Esta ordem se torna sentença impugnável, com a condição de que haja aceitação ou concordância da parte contrária, se esta aceitar os termos. (THEODORO JR; ANDRADE, apud ASSIS, 2016, p. 27-29)

O Código de processo civil italiano, que se sujeitou a várias mudanças, previu que, mesmo que a ação principal não tenha sido proposta dentro do prazo, a medida cautelar ou a tutela antecipatória concedida inicialmente não perdem a eficácia. Qualquer das partes, no entanto, pode apresentar “ação de cognição exauriente” com a finalidade de discutir o mérito.

Mas é preciso lembrar que os casos italianos citados têm grande influência de um instituto bastante antigo na França, que surge como “tutela de urgência” e, com o passar dos tempos, incluiu em suas avaliações a tutela de evidência. Trata-se do “référé”.

O référé, embora não possua caráter de coisa julgada, ele tem eficácia, só perdendo a eficácia se for desfeito por meio de “ação de cognição exauriente”. Se este processo não for instaurado, a decisão do référé se torna definitiva.

Pela exemplificação, é possível perceber, com Assis (2016, p. 26-29) que a estabilização de medidas cautelares e tutelas não consiste em caso original, novo, sem qualquer antecedente no ordenamento jurídico, a considerar a antiguidade do référé francês.

No direito brasileiro, Kazuo Watanabe, citado por Assis (2016, p. 28), já havia sugerido, há mais de três décadas que nem sempre deveria incidir obrigatoriedade de ação principal (equivalente à cognição exauriente) após a concessão de medida cautelar, podendo a mesma permanecer como definitiva, ou seja, obter estabilização (ou estabilidade).

Também em 1997, a professora Ada Pelegrini Grinover apresentou ao Instituto de Direito Processual (IBDP) proposta para que o artigo 273, do CPC de 1973 se submetesse a mudança, no sentido de que as decisões antecipadas pudessem ser estabilizadas em certos casos.

Um Projeto de Lei do Senado, o PLS 186-2005, pretendia discutir: a) a criação da antecipação da tutela, em procedimento antecedente, ou dependência de um processo e, b) a discussão do mérito sujeita à vontade das partes. (ASSIS, 2016, p. 29).

Este projeto de Lei do Senado não prosperou porém lançou as bases para o pensamento do anteprojeto do Novo CPC, no que diz respeito a este quesito.

No projeto que tramitou no Senado, as medidas concedidas liminarmente em caráter antecedente, ou seja, liminar, previam que se não houvesse impugnação o juiz poderia extinguir o processo, conservando a eficácia da medida, conforme verificamos que ocorre no modelo italiano. No anteprojeto, a medida valia para as tutelas de urgência, mas também para as medidas cautelares e as satisfativas e suas validades, na ausência de impugnação, teriam plena validade, até decisão de mérito que viesse a contrariá-las.

            As medidas requeridas em caráter incidental, previstas nos artigos 293 e 295 do CPC – 2015 não se enquadrariam nas regras propostas sobre a estabilização da tutela. Estes contrastes com outras formas de procedimentos alheios ao nosso código geraram grandes polêmicas, até que finalmente, o assunto parecia apaziguado.

            Do Projeto que tramitou no Senado Federal até o que “saiu” para a Câmara dos deputados, muitas alterações se processaram.

A seguir, esboçamos um resumo do pensamento que previa o esquema proposto:


           

De forma geral, o projeto continuava determinado a não permitir que tutelas ou cautelas fizessem “coisa julgada”, de acordo com o art. 284, § 2º, obrigando à discussão do direito ao objeto da cautelar ou da tutela, de maneira tal que seu resultado desfaria qualquer efeito negativo, se estabilizado, conforme o artigo 282, § 4º .

            Já as medidas requeridas em caráter incidental não estavam claramente delimitadas no que se referia à sua eficácia em relação à “coisa julgada”.

            A tutela de cognição sumária passou à denominação de tutela antecipada, ou seja, aquela que se antecipa à ação principal.

            Acontece que essa “antecipação” poderia atender a uma urgência pela “evidência”, ou seja, pelo conjunto documental que se pretende probatório.

            A tutela antecipada, em caso de medida de satisfação, possui estabilidade, conforme o CPC – 2015, desde que não haja interposição de recurso. Em caso de estabilização, pode a parte, futuramente, promover ação para “rever, modificar ou invalidar” a tutela antecipada. O direito deveria ser exercido no prazo de 02 (dois) anos. Por coincidência, o mesmo prazo da ação rescisória.

            Quanto às cautelares, não havia qualquer previsão de estabilização, fossem antecedentes ou incidentes. Entre outras dúvidas, o Projeto de Lei tornava discutível a decisão de mérito em torno da antecipação da Tutela, sobre o instrumento da sentença ou da decisão interlocutória.

            O texto saído da Câmara dos Deputados apresentou vários modificações entre elas, a da terminologia aplicada, a  saber: o gênero das medidas antecipatórias ficou definido como “tutela provisória”. Definiu-se, então, que a decisão tutelada antecipatória não tem efeito de “coisa julgada”.

            Assim, definiu-se que a tutela de cognição sumária denominada “tutela provisória” e a esta dedicou-se o Livro V, do CPC – 2015.

            A tutela de urgência pode ser antecipada ou cautelar e pode ter caráter antecedente ou incidental. O autor deve, em momento posterior, complementar o pedido principal e reformulá-lo, caso se faça necessário, após a concessão da medida, conforme se observa no artigo 303, do CPC – 2015.

            Se a complementação ao pedido inicial não ocorrer, a concessão será extinta, sem resolução de mérito.

            Após a concessão, se a parte requerida não recorrer da tutela concedida em caráter antecipatório à parte requerente, ela adquire estabilidade e o processo se extingue.

A tutela antecipada poderá ser revista por qualquer das partes, por meio de ação, ou ainda reformada, e até invalidada, no prazo de dois anos. Mesmo estabilizada, a tutela antecipada não faz coisa julgada, conforme art. 304, § 6º.

 

2.3 Pontos polêmicos na estabilização da tutela sumária

           

Um ponto em favor da estabilização da cautelar é o fato de que o Legislador optou pela unificação da tutela de cognição sumária. Um tratamento comum induz à aplicação de soluções comuns. A cautelar e a antecipação satisfativa são instrumentos próximos e semelhantes.

            A diferença que se revela entre medidas cautelares e antecipatórias urgentes é muito mais quantitativa, e , por isso, alguns pensam que seria interessante e mais adequado aplicar o mesmo mecanismo para estabilização tanto de uma quanto de outra medida, a exemplo de Eduardo Talamini.

            Por outro lado, Teodoro Junior e Erico Andrade defendem a ideia de que não seria adequada a estabilização das medidas cautelares. Assim, somente as tutelas de urgência estariam sujeitas à estabilização, mas não as cautelares, pois esta, ao acautelar o direito material, o faz temporariamente.

            A estabilização da tutela não gera, entretanto, “coisa julgada material”. E não o faz em atenção à Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988 – CF – 88, especificamente para atender a princípio constitucional fundamental.

            Se a coisa julgada pode se dar somente por meio da decisão proferida, a discordância desta só pode acontecer por meio de Recurso. A atribuição do ônus da prova à parte diversa, considerando a possibilidade daquela produzir melhor a prova, não admite a distribuição dinâmica do mesmo ônus. Enquanto o PLS 186 – 2005 previa a estabilização tanto para as medidas antecedentes quanto para as incidentais, o CPC -2015 prevê apenas para as medidas antecipatórias requeridas em caráter antecedente.

 

2.4  Distinção entre tutelas antecipadas e medidas cautelares

 

Desde 1995, a tutela antecipada foi trazida para o sistema e, ao lado da medida cautelar, já garantida em vários ordenamentos desde o Brasil- Colônia, tem se encarregado de prestar tutela jurisdicional efetiva e concreta.

A tutela surge em função da necessidade de entregar o direito reivindicado por certa parte imediatamente. Mas a cautela, ou seja, a medida cautelar, tinha o poder de garantir a eficácia do processo principal, através dos instrumentos já verificados no capítulo I.

Até 1994 não havia no Ordenamento um instrumento que concedesse esse direito “de imediato”, capaz de satisfazer as necessidades da parte requerente. Por isso os magistrados passaram a conceder estas medidas, que ficaram conhecidas entre os operadores do direito como “medida cautelar satisfativa”, mas que são de fato “tutelas antecipatórias”.

Pouco mudou em relação ao CPC – 1973 no trato às cautelares. No caso das medidas cautelares, quando se faz o pedido cautelar antecedente, há formação de processo. Quando o pedido principal é formulado nos mesmos autos, temos processo sincrético.

A tutela antecipada foi, inicialmente, inserida entre as medidas cautelares. É notória a distinção entre a Tutela provisória de Urgência Cautelar e todas as demais tutelas de urgência. Isto porque a tutela, no caso da cautelar não perdeu sua característica principal, ou seja, relacionar-se principalmente com a Ação em si e não necessariamente com o Direito subjetivo.

As medidas antecipatórias do mérito foram inclusas dentro do processo de conhecimento e fora  do capítulo dedicado às medidas cautelares. Estas tutelas se diferenciam também das tutelas antecipadas liminares, que eram aplicadas antes do Código de 1994.

Por outro lado, a antecipação de medidas satisfativas não deve ser confundida com as antigas liminares, pois esta antecipação pode acontecer em qualquer momento do processo, enquanto as liminares só ocorriam na abertura, ou início do litígio. Todos, porém, incluem-se no gênero tutela de urgência, pois são medidas que requerem rapidez, em vista do periculum in mora.

Uma análise doutrinária e científica mais profunda deve necessariamente mantê-las em separado, justamente por seu caráter diverso, tanto em relação às suas finalidades quanto por seus efeitos.

É preciso ter em mente que a medida cautelar antecipada presta-se unicamente ao preparo da execução válida do futuro provimento jurisdicional do mérito. Trata-se de simples prevenção da utilidade do provimento final do processo. Limita-se a garantir o sucesso da futura execução.

Diversamente, a medida antecipatória proporciona de antemão a atribuição do bem da vida à parte, e embora provisoriamente, permite que dele desfrute juridicamente, tal como se a lide já tivesse sido solucionada em seu favor.

A medida que antecipa efeitos da solução de mérito no processo de conhecimento já se torna em reconhecimento, embora provisório, do direito material da parte que foi beneficiada pela medida e de propiciar-lhe o respectivo exercício. O instrumento cria condições de execução do direito positivo provisoriamente, ainda não definitivo. Trata de realizar, por antecipação, o que, via de regra, pode ser obtido ao final do litígio pelo mérito (THEODORO JR. Apud ASSIS, 2016, p. 28) [3].

A tutela provisória antecipada poderá ser extinta, caso o autor não adite a inicial no prazo de quinze dias ou em outro prazo maior fixado pelo juiz, conforme o artigo a seguir:

Art. 303 [...]

§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar; (Lei 13.105- 2015)

 

 

2.5 Tutelas provisórias de urgência

 

As tutelas provisórias de urgência, cautelar ou antecipatória da tutela definitiva podem ser requeridas em caráter preparatório, incidental e também concomitante, conforme se confere no artigo acima e, ainda nos artigos 294, 303 e 308, § 1º, do CPC – 2015, que confirma “o pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.” (Lei 13.105- 2015).

O pedido de tutela será formulado no corpo da petição inicial, no caso da tutela antecipada e no corpo de petição intermediária, em caso de tutela incidental. E, a considerar que muitos procedimentos se aplicam a todas as tutelas, vale o § 1º do art. 308,

 

Art. 308 [...] “ o pedido principal terá de ser formulado pelo autor (...), caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, (...).”

§ 1o O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar. (Lei 13.105- 2015)

 

Estará presente a urgência sempre que se encontrem na situação fática os elementos que expressem ou confirmem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, como se constata no art. 300.

Neste tipo de situação fática, as circunstâncias claramente autorizam a concessão de tutela cautelar de urgência, com sua forma instrumental e acessória que visa assegurar a tutela definitiva ao final da lide, ou, então, a depender da solicitação, asseguram a antecipação deste final da lide, ainda que provisório, ainda que em caráter parcial, ou total, a depender da qualidade e da extensão dos elementos que embasam o conjunto documental, já no momento em que se apresenta o risco de perda do direito, no caso da tutela de urgência. E da perda da validade do processo, no caso da cautela.

A concessão, na maioria das vezes, encontra-se atrelada à qualidade e extensão dos elementos que indicam prova, submetidos inicialmente ou incidentalmente, à cognição sumária, ficando o juiz autorizado a exigir da parte que se beneficiou da tutela a consolidação da documentação exigida para que se proceda a uma posterior estabilização. Em contrapartida, ficará a parte contrária intimada a apresentar documentação que possa oferecer oposição em face ao  conjunto documental inicial ou ao direito tutelado.

A urgência, que possibilita indicar situação de fato que, se não considerada com cuidado naquele tempo, no momento certo, pode inviabilizar o resultado futuro, prejudicando direito. É este o fundamento da mesma: o resguardo do direito.

 

Essa tutela provisória de urgência pode ser concedida “inaudita altera pars”, ou após justificação prévia, de acordo com o artigo 300, § 2º.

 

Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

[...]

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. (Lei 13.105- 2015)

 

 

Se o juiz concedeu a tutela antecipada ou efetivou a tutela cautelar, deve o juiz marcar audiência para conciliar as partes, conforme o § 1o, II, e art. 308, § 3º.

 

Art. 308.  [...], o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, [...] o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.

[...]

§ 3o Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.

 

 

A tutela assim concedida e cumpridas as exigências do § 1o , I, do art. 303, será estabilizada, caso o requerido ou executado não venha a apresentar recurso contra ela, previsto no art. 304, como se observa na letra de lei abaixo:

 

Art. 304.  A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.

§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o. (Lei 13.105-2015)

 

Sob esta ótica confirma-se o grau de provisoriedade da medida, uma vez que se sustenta dependente de uma série de requisitos que a tornará estável, se cumpridos.

 

2.6 Da tutela (de urgência) cautelar

 

Por outro lado, no caso da tutela [de urgência] cautelar, a eficácia da mesma também se encontra condicionada  a que o autor deduza o pedido principal, no prazo de trinta dias, conforme dispõe o art. 308 do novo Código:

 

Art. 308.  Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais. (Lei 13.105- de 2015)

 

Concedida a tutela, tem o requerido o direito de contestá-la e, em caso de inércia, sofrerá os efeitos da revelia, conforme artigo 307, do novo CPC.

 

Art. 307.  Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único.  Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum.

 

A não-contestação da tutela antecipada pelo requerido na ação, funciona como verdadeira confissão de veracidade dos fatos, por isso o Juiz poderá decidir em cinco dias, confirmando a tutela.

 

 

2.6.1  A tutela cautelar que substitui a antiga medida cautelar

 

 

A medida cautelar antecipada serve somente ao preparo da execução útil do futuro provimento.

Ao entrar em vigor, o CPC - 2015, ele despertou nos contribuintes muitas curiosidades sobre a existência de instrumentos que pudessem substituir as conhecidas medidas cautelares, uma vez que se apresentam com forma bastante diferente em relação ao papel e finalidade que apresentavam em casos de Execução Fiscal, muitas vezes quando se objetivava obtenção de certidão positiva com efeito de negativa junto aos órgãos de tributação.

Esta Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN), indispensável aos empresários, só pode ser obtida quando o pedido face aos órgãos de tributação suspende o débito mediante apresentação de garantia, o que era providenciado por meio de ação cautelar ou medida cautelar de garantia.

            Pois bem, o que ocorre em relação ao CPC-2015 é que não se pode pleitear em juízo uma medida cautelar de antecipação de garantia, porém foi substituído este instrumento por uma tutela provisória cautelar.

            A tutela provisória cautelar pode ser pleiteada em caráter incidente ou, ainda, concomitante, pois visa dar em garantia um bem a fim de assegurar o pagamento da obrigação tributária junto ao órgão, em caso de Execução Fiscal.

 

2.7 Tutela de evidência

 

            Este tipo de instrumento, contemplado no CPC -2015, também de tipo provisório, tanto que pode ser de tipo cautelar antecipada. Pode ser concedida pelo Juízo sempre que houver demonstração do direito, ou melhor dizendo, que evidencie o direito pleiteado. Não é preciso explicitar que haja perigo de dano irreversível ou de risco ao resultado útil do processo. Será concedida sempre que:

a)      Caracterizar o propósito protelatório da parte e abuso de direito;

b)      Ficarem documentalmente provados os fatos e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos (IRDR), ou firmada Súmula Vinculante de Órgãos Superiores.

c)      Pedido fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, sendo concedida ordem de entrega do objeto sob custódia;

d)      Haja prova documental suficiente na petição inicial e o réu não consteste com prova capaz de gerar dúvida razoável.

e)      Assim, percebe-se que o direito subjetivo precisa estar evidente aos olhos do juiz, conferindo alto nível de certeza ao órgão julgador, para que seja positivado e, entregue ao reclamante dele. Mas a decisão é sempre provisória.

 

Então, se há tamanho grau de certeza, por que esta tutela de evidência não sofre mecanismo de estabilização e posterior julgamento antecipado da lide. A resposta é a evidente necessidade de garantir o princípio da ampla defesa e  do contraditório. Principalmente, o princípio do devido processo legal (Art. 5º, LIV e LV.

 

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (CRFB – 1988, Art.5º, LIV, LV)

 

Na tutela de evidência, só é possível a decisão liminar quando o caso se enquadrar no que dita o art. 311, II e III, quando evidencia-se risco de dano ao resultado útil do processo, mas é preciso que o que se alega esteja de alguma forma comprovado por documentação juntada à petição em que conste o pedid, além da sujeitas a comprovação, ou quando se tratar de pedido reipersecutório, fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.

O julgamento antecipado de mérito, nestes casos, estaria eivado de inconstitucionalidade, pois atinge em cheio o modelo constitucional de processo, conforme o art. 5º, da CF,

 

Considera-se evidência o que dispensa prova. Assim, é possível considerar a evidência, mesmo que não se possa demonstrar o perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo. O direito de defesa deve estar caracterizado, ou o manifesto proposito protelatório da parte. Quando as alegações sobre o objeto forem passíveis de prova documental e comprovadas ou então houver já julgamento de órgãos superiores sobre casos repetitivos do mesmo, ou  ainda, súmula vinculante a respeito do caso. Terá ainda considerado como evidência para tutela do objeto os  casos de pedido reipersecutório, desde que esteja pautado sobre prova documental adequada.

Em caso de o objeto ter sido custodiado e o juiz ter dado ordem de entrega e esta não for acatada, poderá ser instituída multa diária a ser paga pelo requerido. Quando a evidência documental for suficiente, e o réu não possa opor conjunto documental ou testemunhal capaz de gerar alguma dúvida, a tutela deve ser concedida. Embora se fale em prova documental, a evidência dispensa a prova. O conjunto documental, na realidade, busca evidenciar um direito a ser tutelado.

 

 

2.8 Diferenças entre tutela de evidência e de urgência

 

            A tutela de evidência possui diferenças  fundamentais com a tutela de urgência, constituindo modalidades cujas hipóteses de concessão são bem delineadas.

            A tutela de evidência não se concede por qualquer perigo de dano, mas somente porque fica evidenciada a altíssima possibilidade de o requerente da tutela ter razão, o que autoriza “o juiz à concessão imediata”. Fica clara a inadequação da tutela de evidência no caso da urgência.

            Quando se apresenta muito alta possibilidade de o requerente da medida ter razão, resta ao juiz assentir com a proteção do direito. Neste caso, dispensa-se o perigo de dano. O objeto tutelado é também o próprio direito, de tal forma que o requerente do direito evidente possa tê-lo, mais rapidamente, obtendo resultado positivo, sem precisar aguardar um longo período de tempo para ver seu direito acatado e suas necessidades satisfeitas.

            Cabe salientar que , nos casos em que o pedido de medida antecedente de tutela de evidência estiver suportada sobre Súmula vinculante de órgãos julgadores superiores ou em IRDR – Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas, é cabível a concessão de tutela de evidência em caráter antecedente,, se acompanhada de prova documental. Estes requisitos autorizam o juiz à concessão imediata.

 

2.9. Diferenças entre a cautelar e a tutela de evidência

 

            A natureza cautelar  não se aplica a este tipo de tutela de evidência que, vale lembrar, tem caráter provisório, sujeito à estabilidade ou não. No caso da cautelar, o que protege é o processo, enquanto a evidência se concede para o direito em si.

            Como se observou no primeiro capítulo, a cautela garante o sucesso do processo. O juiz possui o poder de cautela. Por este motivo, pode conceder um pedido de cautela de urgência, que não proceda, mas verificada a evidência dos fatos pelas provas e documentos acostados, pode conceder a tutela do direito estampado claramente aos seus olhos.

Esta constitui a aplicação do princípio da fungibilidade ao processo.

O juiz possui o poder geral de tutela e, por isso, pode deferir tanto uma quanto outra, desde que constate a existência de uma em vez de outra solicitada.

 

2.10 Diferenças entre tutela antecipada e cautelar

 

É possível afirmar que a hermenêutica e, especialmente a interpretação semântica, que preserva o significado e suas diferenças é o vetor principal que diferencia no texto estes dois tipos de tutelas provisórias.

            Assim, os termos “realizar o direito” (ver artigos e colocar no parênteses) é usado para as tutelas antecipadas, no sentido de antecipar um direito. A palavra “direito” encontra-se no centro e é este que está sendo tutelado, no caso da antecipada. Esta não se confunde com a tutela cautelar, porque a primeira objetiva conceder o pedido formulado na petição inicial, ou posteriormente, em caso incidente. Por meio da tutela antecipada é possível entregar imediatamente o objeto pleiteado, o bem da vida antecipadamente ao solicitante.

A tutela cautelar, por outro lado, limita-se à garantia para o futuro de um final útil para o processo, preocupa-se com o resultado, para entregar ao final do mesmo, o bem da vida ao solicitante. Bem este que já estava sob garantia, por meio da tutela cautelar. Porém, não concede o objeto da tutela concomitantemente ao pedido do requerente ou do exequente. Ela reconhece o cabimento da pretensão ao bem da vida e assegura que este seja entregue ao requerente ao viabilizar pela cautela a proteção do objeto pleiteado, a ser entregue na resolução do feito.

            A tutela antecipada admite o pedido mediato formulado pelo autor, enquanto a cautelar busca garantir o pedido imediato, que a tutela antecipada não garante.

            A medida cautela tem como finalidade garantir a satisfação do direito discutido no processo principal, sem antecipar a decisão sobre o direito material.

           






[1] Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

[...]

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

[...]

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

 


[2] ASSIS, Carlos Augusto. A antecipação da tutela e sua estabilização. Novas perspectivas. In: BUENO, Cássio Scarpinela et al. (coord.). Tutela Provisória no Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2016.


[3] THEODORO JR., HUMBERTO. Curso de Direito Processual Cível: processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 46 ª ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2011, v. 2, p. 668-669.