INCIDENTES DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS: UMA GARANTIA DE ISONOMIA DAS DECISÕES NO NOVEL CPC

 Adaiton Bertoldo Alves

Daniel Ferreira da Silva

Francisco A. Guimarães Filho

Janaína Bantovani Ramos

Rosangela Manhas Mantolvani

Resumo:

            Esta abordagem trata das origens dos incidentes de resolução de demandas repetitivas – IRDR -, inaugurado no direito brasileiro pela Lei 13.105, de 2016, cujos pressupostos se encontram em costume diverso do que embasa a estrutura do nosso código civil, e busca elucidar as diferenças entre quaisquer outras formas que se lhe assemelhem em outras escolas de direito, estabelecendo um breve e sucinto paralelo entre o instituto da common law e da civil law, especialmente nos pontos que dizem respeito à admissão de incidentes, suas origens e necessidades, bem como a importância deste instrumento no processo civil brasileiro e as consequências do mesmo tanto para os Tribunais, a segurança jurídica, as partes envolvidas no processo, seus patronos e outros que estejam de alguma forma envolvidos neste instituto do IRDR.

1.   Introdução

O sistema jurídico brasileiro, forjado para as demandas do povo brasileiro, foi principalmente articulado a partir de códigos de Leis já existentes anteriormente, especialmente a partir do direito proveniente das Ordenações instituídas pelos reis portugueses, e, mais tarde, sob a influência do direito francês e do alemão.

Por este motivo, muitas de nossas leis provêm de normas legais alienígenas, ou seja, de outros países que nem sempre possuem similaridades culturais com nosso povo, nossos valores, nossa materialidade, nossa percepção do mundo.

Na Idade Média formam-se os principais conjuntos de ideias que norteariam as atuais vertentes do direito, conhecidas pela nossa sociedade na atualidade, visualizadas sob os sistemas da civil law e da common law.

São duas grandes tradições jurídicas: uma oriunda dos cânones do Direito Romano, o sistema civil law, que se sedimentou em toda Europa Ocidental, a partir da cultura de romanização, iniciada por volta dos séculos XII e XIII; outra oriunda do direito costumeiramente aplicado.

Na primeira, o legado do direito canônico-românico, a tradição desenvolveu-se por meio do ensino do Direito nas Universidades, e manteve-se, atendendo às demandas de segurança jurídica do comércio que ultrapassava os territórios dos Estados Nacionais, garantido, assim, pela aplicação das normas canônicas.

É importante observar que as disciplinas ensinadas nestas Universidades, surgidas na Idade Média, por questões de constante aplicação, solidificam-se na Renascença, devido ao Comércio transnacional, e à expansão do mercantilismo (capitalismo comercial); é o direito formado pelo direito romano em conjunto com o direito canônico que embasam o que se aprende, enquanto os direitos próprios dos Estados Nacionais são relegados a segundo plano, de acordo com David (2002, 43-4).

No Direito romano, a regra jurídica era sempre extraída dos casos concretos, tal que se pudesse obter uma classificação e, posteriormente, eram aplicados aos casos futuros. Importante ressaltar as diferenças temporais entre a civilização romana e as que se apropriaram do Código e o aplicaram, tal que nem sempre a lei aplicada se adequava à realidade. Sob esta perspectiva, a jurisprudência se revelou pela interpretação, sempre de forma criadora, organizando novas leis de modo a atender o direito das pessoas.

De outro lado, oriunda das decisões dos Juízes, disponível a todos os cidadãos da Inglaterra, forjava-se o costume sobre as resoluções das demandas que se apresentavam aos Juízes, o que se denominava common law, ou “direito comum”, tratando-se de um direito costumeiro, originado nos Tribunais de Westminster.

2.   Direito no Brasil

No Brasil, o que se verificou durante muito tempo foi exatamente a ausência de um tratamento comum, uma vez que a uniformidade não existia na aplicação a cada caso concreto, embora se buscasse de alguma maneira não praticar injustiças, porém, a vontade real, direta ou indiretamente prevalecia sobre os escritos da Lei.

Sabe-se que as Ordenações, na realidade, não resumiam todo o Direito aplicado na Colônia, que, até a vinda da família real, contava com Ouvidores cíveis e criminais para solucionar as questões que surgiam sobre direitos das pessoas nas Colônias.

A partir da instalação da Corte portuguesa no Brasil, as questões de Justiça ficaram a cargo dos Juízes que vieram juntamente com a família real, os fidalgos e  os seus serviçais, de maneira que o Judiciário se modificou na Colônia. A elevação do Brasil a Reino Unido a Portugal e Algarves tornou a aplicação dos códigos uma necessidade para manter o aspecto de Estado absolutista, mesmo fora dos contornos europeus.

Juntamente com as Ordenações Filipinas, eram aplicados também as fontes normativas:

a)   A Lex Romana Wisigothorum” – direito comum dos povos germânicos;

b)   Os Privilégios – direitos assegurados aos nobres pelos reis;

c)   As Forais – leis particulares locais, asseguradas pelos reis.”(CEZARIO, s /d)

Como se observa, os códigos das Leis provinham das mais diversas fontes e, por isso, a miscelânea de Leis fazia com que sua aplicação ao caso concreto variasse muito, apresentando diferenças nas sentenças para o mesmo caso, por motivos diversos, iniciando-se na pessoa do cidadão que recebia o direito ou cumpria a obrigação, uma vez que a lei não era igual para todos (os nobres tinham código diferenciado); em segundo porque o julgamento não atendia a qualquer padrão. Cada caso era um caso. E julgado de forma diferente. Vez e outra, apelava-se para algo que se encontrava já sedimentado no costume do povo e utilizava-se como molde ou modelo para solicitar algum direito que não estivesse claro na Lei.

As diferentes origens dos códigos que governavam o direito da época também dificultavam qualquer padrão para que houvesse qualquer segurança jurídica, além de que não somente o Judiciário dizia o Direito, mas também o Rei.

a)    Juízes da Terra (ou juízes ordinários) – eleitos pela comunidade, não sendo letrados, que apreciavam as causas em que se aplicavam os forais, isto é, o direito local, e cuja jurisdição era simbolizada pelo bastão vermelho que empunhavam (2 por cidade).

b)    Juízes de Fora (figura criada em 1352) – nomeados pelo rei dentre bacharéis letrados, com a finalidade de serem o suporte do rei nas localidades, garantindo a aplicação das ordenações gerais do Reino.

c)    Juízes de Órfãos – com a função de serem guardiões dos órfãos e das heranças, solucionando as questões sucessórias a eles ligados.

d)    Provedores – colocados acima dos juízes de órfãos, para o cuidado  geral dos órfãos, instituições de caridade (hospitais e irmandades) e legitimação de testamentos (feitos, naquela época, verbalmente, o que gerava muitos problemas).

e)    Corregedores – nomeados pelo rei, com função primordialmente investigatória e recursal, inspecionando, em visitas às cidades e vilas que integravam sua comarca, como se dava a administração da Justiça, julgando as causas em que os próprios juízes estivessem implicados.

f)     Desembargadores - magistrados de 2ª instância, que apreciavam as apelações e os recursos de suplicação (para obter a clemência real). Recebiam tal nome porque despachavam ("desembargavam") diretamente com o rei as petições formuladas pelos particulares em questões de graça e de justiça, preparando e executando as decisões régias. Aos poucos, os reis foram lhes conferindo autoridade para tomar, em seu nome, as decisões sobre tais matérias, passando a constituir o Desembargo do Paço.” (CEZÁRIO, s /d)

É na miscelânea de tradições que o direito brasileiro se sustenta e, por este motivo, muitas de nossas leis provêm de normas que nos parecem estranhas, ou seja, de outros países, e revela, por vezes, nos códigos ausência de similaridades culturais com os jurisdicionados, com nossos valores, nossa materialidade e nossa percepção do mundo.

Na Idade Média formam-se os principais conjuntos de ideias que norteariam as atuais vertentes do direito, conhecidas pela nossa sociedade na atualidade, visualizadas sob os sistemas da civil law e da common law.

São duas grandes tradições jurídicas, uma oriunda dos cânones do Direito Romano, o sistema civil law, que se sedimentou em toda Europa Ocidental, a partir da cultura de romanização, iniciada por volta dos séculos XII e XIII.

Este legado do direito canôninco-românico desenvolveu-se por meio do ensino do Direito nas Universidades, e manteve-se, atendendo às demandas de segurança jurídica do comércio que ultrapassava os territórios dos Estados Nacionais, garantindo, assim, pela aplicação das normas canônicas.

É importante observar que as disciplinas ensinadas nestas Universidades que surgem na Idade Média e se solidificam na Renascença, devido ao Comércio transnacional, e a solidificação do capitalismo comercial, é o direito formado pelo direito romano em conjunto com o direito canônico, enquanto os direitos próprios dos Estados Nacionais são relegados a segundo plano, de acordo com David (2002, 43-4).

No Direito romano, a regra jurídica era sempre extraída dos casos concretos, tal que se pudesse obter uma classificação e, posteriormente, eram aplicados aos casos futuros. Sob esta perspectiva, a jurisprudência se revelou pela interpretação, sempre de forma criadora,  

De outro lado, oriunda das decisões dos Juízes, disponível a todos os cidadãos da Inglaterra, denominava-se common law, ou “direito comum”, tratando-se de um direito costumeiro, forjado nos Tribunais de Westminster.

3.   Demandas Repetitivas

Mas, afinal, o que são resoluções de demandas repetitivas? São reiteradas decisões de Juízes vários sobre o mesmo caso, de maneira que difiram estas sentenças de um Juízo para outro, inúmeras vezes, no interior do mesmo Tribunal. Assim, a decisão tomada por um determinado Juiz diverge da decisão de um outro, ou de outros, sob o mesmo Tribunal, tal que afete a segurança jurídica e, certas vezes, a isonomia.

         Após delimitar o procedimento adotado pelos Juízes, temos que a repetição de não-similaridades entre uma resolução e outra,(não podendo os casos resumirem-se a números insignificantes), torna-se possível o uso do novo instrumental.

A aplicação do novo instrumento de uniformização apontado na Lei 13.105, de abril de 2016, viabiliza a superação de décadas de inconformismo dos operadores do direito face às divergências de decisões finais, oriundas de casos similares, em demandas que se repetiam por diferentes Tribunais, Brasil afora.

Assim, no capítulo VIII, do novel CPC, garante-se que:

Art. 976 - É cabível a instauração do IRDR quando houver simultaneamente:

I – efetiva repetição de processos que contenham a mesma questão unicamente de direito

II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

§ 1º A desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente.

§ 2º Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono.

§ 3º A inadmissão do IRDR por ausência de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade não impede que, uma vez satisfeito o requisito, seja o incidente novamente suscitado.

§ 4º É incabível o IRDR quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, há tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva.

§ 5º Não serão exigidas custas processuais no IRDR. (Lei 13.105-2016)

A consagração deste meio de interferência no curso da ação pode solucionar questões polêmicas, oferecendo um tratamento mais igualitário ao jurisdicionado, que espera ver seu direito atendido, e principalmente, receber o mesmo tratamento do seu Outro.

O Projeto do Novo Código de Processo Civil permitirá que se superem décadas de existência de casos em que eram proferidas decisões finais divergentes provenientes de casos similares, ao consagrar o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, instrumento de uniformização.

O IRDR vem para uniformizar a solução de questões reiteradas, que tratam de idêntica matéria, como se observa:

Art. 982, I, CPC – Admitido o incidente, o relator:

I – suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso;

II – poderá requisitar informações a órgão em cujo juízo tramita processo no qual se discute o objeto do incidente, que as prestarão no prazo de 15 (quinze) dias;

III – intimará o Ministério Público para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º A suspensão será comunicada aos órgãos jurisdicionais competentes

§ 2º Durante a suspensão, o pedido de tutela de urgência deverá ser dirigido ao juízo onde tramita o processo suspenso.

§ 3º Visando à garantia da segurança jurídica, qualquer legitimado mencionado no art. 977, incisos II e III, poderá requerer, ao tribunal competente para conhecer do recurso extraordinário ou especial, a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos em curso no território nacional que versem sobre  a questão objeto do incidente já instaurado.

§ 4º Independentemente dos limites da competência territorial, a parte no processo em curso no qual se discuta a mesma questão objeto do incidente é legitimada para requerer a providência prevista no § 3º deste artigo.

§ 5º Cessa a suspensão a que refere o inciso I do caput deste artigo se não for interposto recurso especial ou recurso extraordinário contra a decisão proferida no incidente. (Lei 13.105-2016)

A suspensão de todos os processos que apresentem a incidência de divergência em decisões de demandas idênticas e repetitivas se mostra obrigatória para que se possa providenciar resolução adequada e isonômica, porém, é mantido o pedido de tutela de urgência, mesmo durante o período de suspensão. Este recurso que solicita a suspensão pode ser conhecido de qualquer legitimado e, principalmente, da parte no processo.

O instrumento possui função social, uma vez que se apresenta imbuído do fim de promover isonomia, economia processual àquelas demandas em que se discute a mesma questão de direito.

Organiza-se especialmente como um mecanismo formador de precedentes vinculantes, porém terá sua vinculação no órgão julgador do incidente apontado como existente.

É pela efetiva repetição de processos, em que figurem as mesmas controvérsias de direito, e desde que fique demonstrada a insegurança jurídica, aliada a elementos que apresentem decisões conflitantes, que basicamente se oferecem as condições para o cabimento do IRDR, de acordo com o artigo 976, do Novo CPC.

A partir do momento que o incidente é instaurado ou admitido, há uma determinação de que todos as ações que tramitem em Varas de primeiro e segundo graus, vinculados ao Tribunal de admissão do IRDR, e que versem sobre o tema em questão, estarão automaticamente suspensos por um ano, prazo em que o incidente deverá ser discutido e julgado.

Decorrido o prazo legal para o trâmite do IRDR e de seu julgamento, o Tribunal poderá valer-se de tese que vincule.

A instauração de um incidente de demandas repetitivas necessita de autorização do órgão colegiado que seja competente para o seu Julgamento, a exemplo dos Tribunais de Justiça do Estado, no caso de Justiça Residual, conforme artigo 978, como se observa:

Art. 978 – O julgamento do incidente caberá ao órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização pela jurisprudência  do tribunal.

Parágrafo único – O órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente. (Lei 13.105-2016)

            Assim, inicialmente, a competência para julgamentos do novo instrumento fica a cargo das Câmaras Cíveis que se encarregam de uniformização de jurisprudência, ou das que se encarregam de tais tipos de demandas com tanta frequência, de acordo com o regimento interno de cada um dos Tribunais.

         É importante aqui reconhecer a devida importância que o novo CPC atribui ao princípio da publicidade dos atos judiciais, de acordo com o que dispõe sobre a divulgação da instauração de IRDR acerca de alguma matéria específica:

Art. 979 – A instauração e o julgamento do incidente serão sucedidos da mais ampla e específica divulgação e publicidade por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça.

§ 1º Os tribunais manterão banco eletrônico de dados atualizados com informações específicas sobre questões de direito submetidas ao incidente, comunicando-o imediatamente ao Conselho Nacional de Justiça para inclusão no cadastro.

§ 2º Para possibilitar a identificação dos processos abrangidos pela decisão do incidente, o registro eletrônico das teses jurídicas constantes do cadastro conterá, no mínimo, os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela relacionados.

§ 3º Aplica-se o disposto neste artigo ao julgamento de recursos repetitivos e da repercussão geral em recurso extraordinário. (Lei 13.105-2016)

           

A formação de um banco de dados que possibilite consulta pública pode elucidar tanto magistrados quanto operadores do direito em suas tarefas diárias no que diz respeito às suas atuações no interior do sistema judiciário frente às causas de certa complexidade, que se revelem interdependentes de decisões relativas a grandes demandas, em números que muitas vezes superam as centenas e os milhares.

É certo que estas questões merecem análise mais detalhada, bem como a verificação das consequências das decisões que as cercam em vários contextos, a saber social, econômico, político, entre outros que possam afetar tanto pessoas físicas quanto jurídicas e, ainda, o direito público, o cidadão, entre outros que merecem ter seus direitos protegidos, evitando decisões precipitadas e conflitantes, que gerem a sensação de insegurança em relação à aplicação das normas legais.

4.   Aplicação ao caso concreto: o IRDR nos Tribunais

Mal o novo Código de Processo Civil, lei 13.105 entrou em vigor e os Tribunais trataram de empregar o novo instrumento disponibilizado na Lei, ou seja, verificaram os casos de cabimento do IRDR.

Desta maneira, podemos citar uma série de Tribunais que, a partir do início de junho já publicavam os primeiros casos surgidos em cada um dos órgãos.

O primeiro deles parece ser o Tribunal de Justiça do Distrito Federal (GALLI, 2016), no dia 06 de junho, admitiu o seu primeiro IRDR, criado pelo novo CPC. Trata-se de um caso que envolve reiteradas decisões do Juízo da Vara de Execuções Fiscais do DF, no qual o Magistrado declara sua incompetência para processar honorários de sucumbência referentes a mais de 18 mil execuções fiscais.

O pedido do IRDR foi efetuado pela Procuradoria Geral do Distrito Federal – PGDF -, uma vez que as decisões estariam comprometendo a efetividade da recuperação dos créditos fiscais, de acordo com Galli.

Ainda nos diz que a Procuradoria Geral do Distrito Federal já interpôs mais de 12 mil agravos de instrumento, em que questiona a tal declaração de incompetência para o julgamento de honorários sucumbenciais. (GALLI, 2016)

Instaurado o IRDR, o relator do caso, Desembargador José Divino de Oliveira, determinou, como figura na Lei 13.105 2016, a suspensão dos efeitor de todas as decisões que haviam sido questionadas pela PGDF, impedindo qualquer prática de algum ato processo até que se julgue o IRDR, decorrido o prazo final de julgamento.

O Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP – também admitiu em maio de 2016 o processamento do seu primeiro IRDR. Este, trata de uma discussão acerca de aplicações junto a uma instituição financeira que foi liquidada extrajudicialmente em 2013, de maneira que somente parte dos valores investidos pelo cidadão comum foi resgatada. Os casos discutem o recebimento de uma diferença de valores entre os das aplicações e os das liquidações, uma vez que somente parte dos valores investidos têm sido resgatados, baseados nos limites estabelecidos pelo Estatuto do fundo na época da intervenção. Trata-se do IRDR nº 2059683-75.2016.8.26.0000.

Em função destas evidências, o fundamento usado para a instalação do IRDR é de que há incontáveis demandas similares em tramitação no Foro, com idênticos pedidos e causas de pedir, mas principalmente, a presença de evidentes divergências jurisprudenciais sobre as teses em debate.

As repetições da mesma controvérsia de direito, revela a insegurança jurídica, além de favorecer a existência de decisões conflitantes, sendo o requisito básico para o cabimento do IRDR. Admitido o instrumento, todos os processos vinculados ao Tribunal que apresentavam questão semelhante foram imediatamente suspensos.

Ainda em 23 de maio de 2016, tem-se notícia de que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por decisão do Grupo de Câmaras de Direito Público, admitiu o seu primeiro IRDR no âmbito do seu Poder Judiciário.

Visando fomentar um modelo de jurisdição democrática e participativa, o Tribunal primará pela uniformização do entendimento sobre certo tema, sempre que se revelar necessário, diante das decisões conflitantes que existam nos juízos que integrem o Tribunal.

Desta vez, a matéria que foi objeto da controvérsia reporta-se a questão de direitos fundamentais, vez que discute a necessidade de ser ou não ser comprovada a carência de recursos financeiros do cidadão que reclama por medicamentos ou procedimentos médicos e de outras áreas de assistência à saúde junto ao SUS. Constatadas mais de 25 mil demandas repetitivas no âmbito do TJSC, o julgamento do IRDR objetiva oferecer tratamento isonômico aos que buscam este tipo de atendimento.

Assim, com os processos suspensos o Tribunal tem a oportunidade de debater sobre o tema, em busca de soluções. Abre, inclusive, a possibilidade de participação das partes, prevista no novel CPC, uma vez que cogita a realização de audiência pública para discussão da matéria.

A audiência pública é uma faculdade, uma maneira de coletar muitas informações sobre o tema, mas o que se pretende é levar o incidente à discussão, com amplo debate sobre a questão controvertida, inclusive com o objetivo de promover a audição de palestras de pessoas com vasta experiência na matéria.

O relator da apelação que deu  origem ao IRDR, Desembargador Ronei Danielli, explica o funcionamento do IRDR, destacando que sua instauração depende de autorização do órgão colegiado competente para julgá-lo, e neste caso, especificamente, as Câmaras de Direito Público.

Observamos, na ocasião, que os efeitos resultantes do IRDR, devem manter-se restritos à matéria objeto de deliberação, embora seja possível posteriormente, a discussão de temas que lhe sejam conexos.

Em seu art. 977, o CPC autoriza a iniciativa de instauração do IRDR por magistrado do 1º Grau, além do Ministério Público, da Defensoria Pública, ou das Partes. E esta, sim, representa a máxima inovação, sendo exatamente neste ponto que a estrutura de composição do IRDR no novel CPC tange os fundamentos de construção na common law. Como se observa, a lei é clara no que se refere aos Juízes:

Art. 977 – O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente do tribunal:

I – pelo juiz ou relator, por ofício;

II – pelas partes, por petição

III – pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.

Parágrafo único. O ofício ou a petição será instruído com os documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a instauração do incidente. (Lei 13.105-2016)

Isto significa que instaurar IRDR não é ato exclusivo de magistrados, promotores e defensores, mas também das partes. Ocorre que o magistrado pode realizá-lo “por ofício”. Ou seja, cabe ao juiz de primeira instância, detectar a incidência de resoluções conflitantes em casos  de matéria idêntica e constatar tanto a necessidade quanto a conveniência e o cabimento do IRDR.

Da mesma forma que os Juízes ingleses diziam a Lei ao caso concreto e, a partir destes atos judiciais formavam-se precedentes a serem respeitados e avaliados em caso de decisões que se assemelhassem, assim também os Juízes brasileiros estão em vias de construir precedentes, ao tornar os processos que apresentem altas demandas, regidos por matéria idêntica ou que apresente alto grau de insegurança jurídica, casos jurisprudenciais, casos de IRDR.

O Tribunal de Justiça de Sergipe, em diferentes meses de 2016, apresentou uma série de IRDRs, os quais discutem entre outros assuntos, desde a Competência da Justiça Estadual, situação de servidores públicos, cargos comissionados, e direitos, práticas abusivas, pensão por morte, cabimento e efeitos, entre outros assuntos que precisam de IRDR.

Além destes, o TJMG, visando maior celeridade dos processos, comunica a instauração de IRDR, “quando ocorrer a repetição de processo que contenham risco de controvérsia no julgamento que versem unicamente sobre questão de direito [...]”

E aborda a aplicação da tese jurídica que se estenderá a todos os processos suspensos, de idêntica matéria que tramitem na área do Tribunal, bem como aos casos futuros que contenham os requisitos já discutidos.

Para o desembargador Luiz Felipe Francisco, membro da recém-criada Seção Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – TJRJ, o IRDR constitui uma “técnica que estabelece uma espécie de uniformização na apreciação dos processos que versam sobre o assunto [no primeiro caso do TJRJ, sobre a aplicação de 11,98% nos proventos dos servidores que ficaram sujeitos à perdas decorrentes da conversão da moeda em URV (Unidade Real de Valor) para o Real, em 1994, além de parcelas eventualmente devidas de forma retroativa].

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já disponibiliza em arquivo digital os processos com cabimento de IRDR, podendo ser acessado por operadores do direito por meio de senha,como se observa por este exemplo:

Parte superior do formulário

Processo No: 0023205-97.2016.8.19.0000
TJ/RJ - 14/9/2016 4:30 - Segunda Instância - Autuado em 11/5/2016

Processo eletrônico - clique aqui para visualizar.

Classe:	INCIDENTE DE RESOLUCAO DE DEMANDAS REPETITIVAS
Assunto:	Alimentação / Garantias Constitucionais / DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO
Órgão Julgador:	OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL
Relator:	DES. NILDSON ARAUJO DA CRUZ
ARGUENTE:	JUÍZO DE DIREITO DA 5ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL
Réu:
	Listar todos os personagens
Processo originário:  0135325-80.2016.8.19.0001
RIO DE JANEIRO CAPITAL 5 VARA FAZ PUBLICA
FASE ATUAL:	Conclusão ao Relator para Despacho/Decisao POR ORDEM VERBAL
Data do Movimento:	21/07/2016 17:12
Magistrado:	Relator
Motivo:	Despacho/Decisao
Magistrado:	DES. NILDSON ARAUJO DA CRUZ
Órgão Processante:	OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ÓRGÃO ESPECIAL
Destino:	GAB. DES NILDSON ARAUJO DA CRUZ
SESSAO DE JULGAMENTO
Data do Movimento:	16/05/2016 13:00
Complemento 1:	Admissão
Complemento 2:	Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva
Complemento 1:	Admissão
Complemento 2:	Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva
Data da Sessão:	16/05/2016 13:00
Antecipação de Tutela:	Não
Liminar:	Não
Presidente:	DES. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO
Relator:	DES. NILDSON ARAUJO DA CRUZ
Designado p/ Acórdão:	DES. NILDSON ARAUJO DA CRUZ
Decisão:	Admitido o Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva - Unânime
Texto:	Por unanimidade de votos, foi admitido o Incidente, nos termos do voto do Desembargador Relator. Lavrará o acórdão o Exmo. Sr. DES. NILDSON ARAUJO DA CRUZ. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: DES. NILDSON ARAUJO DA CRUZ, DES. NAGIB SLAIBI FILHO, DES. ADRIANO CELSO GUIMARAES, DES. ELISABETE FILIZZOLA ASSUNÇÃO, DES. ODETE KNAACK DE SOUZA, DES. CELSO FERREIRA FILHO, DES. JOSE CARLOS MALDONADO DE CARVALHO, DES. ANTONIO JOSE FERREIRA CARVALHO, DES. HELDA LIMA MEIRELES, DES. ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA, DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA, DES. MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES, DES. GABRIEL DE OLIVEIRA ZEFIRO, DES. CUSTODIO DE BARROS TOSTES, DES. CLAUDIO BRANDAO DE OLIVEIRA, DES. LUIZ ZVEITER, DES. ANTONIO EDUARDO FERREIRA DUARTE, DES. NILZA BITAR, DES. CAETANO ERNESTO DA FONSECA COSTA, DES. MARIA INES DA PENHA GASPAR, DES. MARIA AUGUSTA VAZ MONTEIRO DE FIGUEIREDO, DES. REINALDO PINTO ALBERTO FILHO e DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA. Impedido o Exmo. Sr. DES. CAMILO RIBEIRO RULIERE.
PUBLICAÇÃO DO ACORDÃO
Data da Publicacao:	20/05/2016
Folhas/Diario:	119/120
Número do Diário:	2451564

INTEIRO TEOR Íntegra do(a) Despacho Em Mesa - Data: 16/05/2016   Íntegra do(a) Acórdão - Data: 19/05/2016   Íntegra do(a) Decisão Indefinido - Data: 02/06/2016   Íntegra do(a) Despacho Em Mesa - Data: 20/06/2016   Íntegra do(a) Despacho Mero expediente - Data: 11/07/2016

Parte inferior do formulário

PALÁCIO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - FÓRUM CENTRAL
Av. Erasmo Braga, 115 - Centro / CEP: 20020-903 - Rua Dom Manuel, 37, Centro / CEP: 20010-090 / Tel.: (0xx21) 3133-2000
Horários de funcionamento: Serventias Judiciais - 11h às 18h | Varas da Infância e da Juventude - 09h às 18h | Juizados Especiais e Adjuntos - 10h às 18h

Uma Câmara formada por 22 desembargadores discute a questão, sendo o prazo de 01 (hum) ano, para a decisão. Cabe ao juiz de primeiro grau, aplicar o padrão decisório  estabelecido, ao caso concreto.

Também o Tribunal de Justiça da Bahia -  TJ-BA – admitiu a instauração de quatro IRDR, proposto pela Procuradoria Geral do Estado da BA. Estes versam sobre questões de vigência legal, curso de prazo de prescrição, os quais possibilitarão a formação de precedentes obrigatórios no que se refere aos temas em questão.

5.   Breve conclusão

A construção de Bancos de Dados, bem como a disponibilidade dos instrumentos de IRDR pelos Tribunais de Justiça do país inteiro, acompanhados de resoluções, permitirão aos operadores do direito não somente acompanhar as decisões nos casos em que  as matérias idênticas se repetem em centenas e milhares de casos individuais e coletivos, particulares e públicos, mas que se possa ter um controle sobre as decisões do Judiciário no que se refere a questões polêmicas, casos em que a Lei é omissa ou contraditória, entre outras questões relevantes do Direito Civil.

Acreditamos que este instrumento, se adequadamente utilizado, vem para tornar a justiça mais absoluta e menos relativa, de maneira que não se imagine que ainda possam nela sobreviver ranços de aplicações de leis específicas e uns e diferentes a outros, como ocorria no Brasil Imperial, quando se faziam diferenças nas aplicações aos que se regiam pelos Privilégios e aos que se submetiam às Ordenações, determinando assim, duas classes de indivíduos: os que se valem da justiça e os que dela são desvalidos.

Preferimos crer que o instrumento não será usado para suspender quantidades imensas de processos que vão em prejuízo de pessoas  jurídicas que não respeitam os Direitos dos Consumidores ou as Leis Ambientais e, para não serem punidas imediatamente solicitem IRDR para suspender todos os processos que lhe movem. 

Parece interessante pensar que o instrumento assegurará o princípios da isonomia, da competência do Juiz Natural, da lógica jurídica, da segurança jurídica, da publicidade, da liberdade de expressão, entre outros princípios que garantem a aplicação do Direito, garantindo as benesses já conquistadas por meio da Constituição de 1988 e os Acordos Internacionais.

BIBLIOGRAFIA

GALIO, Morgana Henicka. História e formação dos sistemas civil law e common law:  a influência do direito romano e a aproximação dos sistemas . In: http://publicadireito.com.br/artigos/?cod=c79d3508e2dc8fe8.

CEZARIO, Leandro Fazollo. A estrutura jurídica na Colônia. Criação, ordenação, implementação. Âmbito Jurídico. In: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7088

RICALDE, Maria do Carmo. VERAS, Ney Alves. Novo Código de Processo Civil Comparado. 1ª edição. Campo Grande: Editora Contemplar, 2015.

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Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Desembargador solicita a instauração do primeiro Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas   . In: http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2016/abril/solicitada-instauracao-do-primeiro-incidente-de-resolucao-de-demandas-repetitivas-no-tjdft

As alegorias das Embarcações em García Marquez e José Saramago

Publicação no

VI CONGRESSO BRASILEIRO DE HISPANISTAS DE 2010

Campo Grande - MS

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REFLEXÕES SOBRE NEOCONSTITUCIONALISMO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

MANTOLVANI, Rosangela Manhas

O Constitucionalismo, tal como o conhecemos, sinaliza com o declínio do Estado Absolutista, através de um ato fundador de novo comportamento: o momento em que o monarca se curva à Lei, ou seja, passa a cumprir normas não estabelecidas pela própria coroa, obedecendo à disposição de documentos semelhantes às Cartas constitucionais.

Cartas Magnas que, via de regra, pretendem alojar ideias norteadoras de demais conjuntos normativos jurídicos dos Estados Modernos - os Estados Nacionais -, buscam principalmente controlar poderes ou, no mínimo, o excesso deles. 
Sob esta diretiva, o conjunto de dispositivos constitucionais parece nortear, por meio de princípios, várias normas do direito natural que sinalizem as perspectivas adotadas nas diversas práticas jurídicas. E aí reside a novidade das modernas cartas constitucionais.

Na sociedade brasileira, especificamente, a Magna Carta de 1988, mais conhecida como Constituição Cidadã, que prevê importantes direitos fundamentais, especialmente os prescritos no artigo 5º e seus incisos, resguarda uma série de princípios explícitos estruturantes e norteadores da prática jurídica, seja pela normatização ou pela atuação jurisprudencial.  E, ainda, outros princípios implícitos, que exercem genericamente semelhantes papéis.

Esses princípios têm por objetivo alicerçar as práticas de Juízes em todas as esferas de atuação, a traduzir os anseios da população menos favorecida da sociedade brasileira, tratando de atender ao novo modo de relações instaurado após a eleição direta de governos democráticos, surgidos das esperanças do povo mais carente, em concomitância com os interesses e objetivos dos programas sociais implantados durante os últimos anos de governos democráticos.

Originada e implantada pela Assembleia Constituinte, formada por representantes de diversos setores da sociedade brasileira, dentre eles o saudoso Ulysses Guimarães e o presidente eleito Tancredo Neves (ambos falecidos), a Constituição Cidadã, como ficou conhecida, é considerada uma das mais modernas e perfeitas do mundo.

Nela, estão previstos direitos fundamentais que atendem não somente a direitos essenciais de existência humana, garantindo moradia, alimentação, saúde, mas inclui educação, trabalho, lazer, e outros direitos sociais, com especial ênfase aos que tratam do respeito à dignidade da pessoa humana, atendendo a questões de valorização à pessoa, na proteção de sua integridade física, social, psíquica e espiritual.

A partir das exigências dispostas na Constituição foi criada uma gama de políticas públicas que visam atender a estas e outras exigências, como aquelas feitas pela ONU, em relação ao cumprimento dos índices de educação em nível fundamental, médio e superior e, ainda, as políticas para as mulheres, no que diz respeito à igualdade de gênero e direitos de outras minorias, indicados por meio de suas Convenções e Tratados Internacionais, muitas vezes inseridos sutilmente no texto constitucional.

No campo destas políticas protetivas, a realidade brasileira viu nascer o Estatuto do Idoso e do Deficiente, da Criança e do Adolescente, da Mulher e da igualdade racial, de maneira que tais grupos tivessem seus direitos assegurados, alargando o conceito de cidadania.

No que diz respeito ao lugar social e econômico ocupado pelos grupos no interior das classes sociais, surgem forças que lutam no sentido de preencherem espaços entre a classe média e em postos de trabalho que lhes assegurem visibilidade, e consequentemente melhores condições de vida, como é o caso dos negros e dos pardos, o que se tem vislumbrado por meio de cotas dispostas em universidades e em diversos tipos de serviços, incluindo as raciais no serviço público.

Por outro lado, grupos tradicionais, como os integrantes das diversas nações indígenas, tratam  de solucionar suas demandas internas, tanto no que diz respeito à sua identidade no interior da cultura brasileira (extremamente diversificada), as questões de suas representatividades nas instituições com poder de decisão, como  as Câmaras de Deputados, o Senado Federal, os Partidos Políticos, os Sindicatos, as Associações e outros, estando restritos à tutela da FUNAI – Fundação Nacional do Índio – e sujeitos a todo tipo de violência por parte da sociedade que insiste em não reconhecer seus direitos de primeiros a ocuparem certos terrenos da geografia brasileira, alegando que eles nada plantam, nada colhem, nada criam, ou seja, que não contribuem para o neoliberalismo generalizado. As novas leis sobre demarcação de terras nos lembram que somente com os membros das sociedades tradicionais é possível preservar grandes áreas de florestas.

Dentre as lutas dos indígenas, encontram-se as questões das terras da União, outrora territórios pertencentes aos seus ancestrais e, por assim dizer, se houvesse herança entre os membros dos grupos, a eles. Estas terras são, verdadeiramente, bens da União e destinados à sobrevivência destes grupos, na verdade, tutelados pelo Estado. Suas terras são frequentemente invadidas por grileiros, garimpeiros, madeireiros, traficantes de drogas e armas, entre outros malfeitores que insistem em tirá-los de seus lugares. Mesmo alguns grupos de brasileiros formados em universidades de reconhecida abrangência regional, insistem em negar os direitos constitucionais destes grupos sociais.

Neste sentido, a Constituição Federal tratou de garantir seus direitos, esbarrando principalmente na questão do desrespeito de muitos grupos de exploradores ao cumprimento destas normas. Os governos têm buscado resolver estes impasses, evitando que grandes proprietários se apoderem das terras indígenas, promovendo sua demarcação.

Outros grupos têm reivindicado seus direitos e igualdade sócio-econômico-culturais, apoiados sobre a tolerância religiosa, racial, de classe, origem, etc.

Fato é que o conceito de cidadania no Brasil tornou-se amplo, com o advento dos governos democráticos dos últimos vinte anos.

Por outro lado, no campo da ética e da moral, pouco temos avançado no sentido do respeito às ideologias diferenciadas e embates históricos têm tornado a convivência entre esquerdistas e direitistas intolerável, especialmente nos momentos em que uns e outros têm usado o poder judiciário, por meio de processos e denúncias (por vezes com ilícitas provas ou denunciação caluniosa) para derrubar uns aos outros.

Estas e outras atitudes semelhantes criam um retrocesso no campo dos programas sociais e das políticas públicas direcionadas aos grupos e minorias até então desvalidos pela União, como era o caso dos deficientes físicos em alguns Estados brasileiros (o Estado de São Paulo dedica quotas de deficientes em concursos públicos desde a década de 90), que contavam unicamente com algumas associações dedicadas a seu atendimento, não conseguindo abarcar o grande número de  problemas nesta área. 
Estas acirradas rivalidades entre esquerda e direita vêm tornando os avanços obtidos a duras penas, pelas reivindicações sociais, em retrocessos, com programas interrompidos e/ou desprovidos de recursos econômicos.

Para atender a esta nova forma de relações na sociedade, as normas jurídicas estão sendo adequadas no sentido de abarcar as necessidades previstas por cada um dos novos estatutos, os quais protegem direitos difusos, como os relativos ao meio ambiente, e aos que resguardam a vida, a biosfera terrestre como um todo, as condições da fauna e da flora, em seus ecossistemas diversificados, suas florestas, com suas especificidades no que diz respeito às diferenças de cada região do planeta, e particularmente do Brasil, garantindo vida digna às futuras gerações, com todos os direitos à água, á terra agricultável, ao ar de boa qualidade, aos rios, mares, praias e todos os privilégios que tivemos e ainda temos.

Oriundos muitas vezes de Tratados ou Convenções Internacionais, os novos direitos fundamentais, como são denominados, visam garantir especialmente, a vida, a liberdade, a saúde, a educação, a moradia, a segurança, entre outros.  
No Brasil, tais direitos apresentam destaques para a garantia da alimentação, uma vez que parcela da população sofria, ainda na década de 1990, de “fome crônica” ou “fome visível”, enquanto outros de “fome invisível”. E, por isso, o programa “Fome Zero”, do governo federal fez tanto sucesso no restante do mundo.

É evidente que o artigo 5º e seus incisos, na Constituição Federal, de 1988, não foram totalmente implementados, uma vez que muitas de suas conquistas ainda estão em vias de serem implantadas. Isto, porque suas aplicações têm esbarrado em inúmeros problemas, como o da corrupção arraigada à própria formação histórica e política na nacionalidade brasileira, de maneira que os vícios de boa parcela da gente que lida com a coisa pública, incluindo desde funcionários que não cumprem seus horários de trabalho até os que querem ganhar muito acima da média dos demais agentes servidores do mesmo nível, ou dos agentes políticos, incluindo os que “têm legislado [ou governado] para si mesmos”, como disse um político mais consciencioso, muitos outros entraves existem.
Estas, entre outras ações têm deixado um rastro de derrota na implementação das conquistas do povo brasileiro, dificultando a aplicação ou disponibilidade dos direitos fundamentais prescritos na Constituição.

No que toca aos discursos da “distribuição de renda”, “reforma agrária”, e outros que visam favorecer parcelas da população historicamente destinadas a servirem de mão-de-obra barateada ao sistema capitalista vigente, a gama de direitos sociais prescritos na Constituição não tem sido vista com bons olhos por parte da direita brasileira, que prefere claramente manter a estrutura social anteriormente conformada.

A pseudoesquerda no poder, atuando mais ao centro, no entanto, tem implementado seus projetos, pautada em critérios bastante questionáveis, esbarrando também no “jeitinho brasileiro” que, muitas vezes, é a base da corrupção e tem contribuído para o fracasso de programas necessários, a exemplo da reforma agrária que tem sido, muitas vezes, deturpada por grupos pouco comprometidos com a imparcialidade e o sentido de coletividade.

Aliás, imparcialidade nas decisões e implantação dos projetos e políticas públicas tem sido um dos grandes "buracos" no Brasil, pois é justamente o que falta em quase todas as situações. Falta imparcialidade aos grupos no momento de tomar posição tanto na economia, quanto na política, na vida social, no trabalho, porquanto a maioria privilegia o amiguismo e o clientelismo, bem ao rançoso gosto português do século XIX. 
Estes têm funcionado também como entraves às aplicações dos direitos sociais e aos de terceira geração, previstos no texto constitucional, os quais necessitam de imparcialidade, legalidade, transparência, igualdade e solidariedade de boa parcela das classes mais abastadas do país para que sejam implantadas, bem como de muita vontade política.

Certo percentual pouco instruído da elite brasileira, então, percebe nesta forma de extensão dos programas e projetos sociais destinados a atender aos princípios constitucionais, implícitos na gama de direitos fundamentais, uma forma de “nivelamento” das classes, o que não atende aos seus anseios de “classe dominante”, “pensadora”, “detentora dos meios e modos de produção”, entre outros atributos que a levam a acreditar estar no controle do barco, ou seja, da nação.

Mas esse percentual da confusa elite brasileira, que pouco lê, pouco pensa, quando pensa, pensa de maneira restrita, descuida da atenção às demandas internacionais  por expansão de mercado e capitais (com os quais normalmente colabora, muitas vezes em detrimento do país), envolta em seus próprios interesses e imbuída do desejo de levar vantagem em tudo sempre, parece não perceber que neste país pouco controla. Na verdade, já nada mais controla. Dela, uma pequena parcela produz, pois os grandes produtores têm se tornado, ao longo dos anos, multinacionais, com domínio de investidores internacionais (capitais transnacionais).

Se a pequena e média burguesias brasileiras conhecessem profundamente história econômica perceberiam que, ao longo dela, o grande investidor sempre engoliu o médio e o pequeno, veria que tem mais a se preocupar com o que vem de fora do que com a ascensão do proletário aqui dentro. Preocupam-se também com práticas que reconhecem como oriundas de sistemas socialistas alternativos, as quais temem irracionalmente.

A Constituição, que não deriva de modelos alternativos, mas foi escrita por homens com vasto conhecimento teórico-científico, de equilibrado valor ético e moral, com visão política objetiva, prevê que a melhor maneira de organizar uma sociedade permeada pela tecnologia e em vias de transformação e reordenação de Instituições elementares (ou pilares) na Democracia representativa [assentada no sistema capitalista e com forte influência do poderio econômico internacional] seja mesmo por meio de uma Constituição. E, em meio a tantas mudanças, destaca-se o predomínio do que se pode considerar como “neoconstitucionalismo”.

Essa Carta Magna, que se revelou em 1988, só pode ser louvada, por ser tão moderna e vislumbrar, no final da década de 80, um Estado democrático de direito em que o poder do povo não se limitava somente às urnas. Ou seja, outras formas de controle estavam nas mãos do povo e das instituições democráticas.

Nela, a presença dos direitos fundamentais e a extensão desses direitos aos grupos minoritários e, ao mesmo tempo, a todos, no que toca às garantias à vida, saúde, segurança, moradia, alimentação, trabalho, educação, entre outros, torna o brasileiro um cidadão, em sua Lei Maior. Denota o reconhecimento de um Estado soberano, em que a justiça possa reger essa “democracia de direitos”, ou seja, um lugar onde o homem e a mulher do povo tenham direitos, independentemente do “lugar social” que ocupem. Ou seja, um direito compatível com à condição física do indivíduo, classe social, ao nível de escolaridade, idade, sexo, raça, etnia ou ideologia, religião, associação, entre outras diferenças que o revele diverso [ou não], da maioria, de forma que receba um tratamento igualitário perante as Leis.

Para isso, é preciso considerar com Aristóteles que “devemos tratar igualmente aos iguais e desigualmente aos desiguais, na medida de sua desigualdade”.

Estes conjuntos de direitos beneficiadores das novas relações entre indivíduos e grupos no Estado Democrático de Direito, assentado sobre o sistema capitalista, permeiam toda a Legislação brasileira, produzindo alterações em todos os Códigos de Leis.

Segundo João Trindade Cavalcante Filho, em Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, “o Constitucionalismo como limitação dos poderes estatais está intrinsecamente ligado ao surgimento dos direitos fundamentais”.

Assim, das origens do Constitucionalismo, discutidas por Carl Schmidt, que as contesta na Magna Charta Libertatum [pois esta não incluía o povo, mas somente a elite], dos barões ingleses, imposta a João-Sem-Terra, em 1215, até os decretos democráticos do Estado Teocrático, que surgem definidas na Torah – Lei de Deus -, em que se limita o poder dos Juízes, [considerada por Karl Loewenstein como primeira Constituição], as Cartas remontam originalmente à Idade Média.

Estas origens conduziram ao constitucionalismo que está presente nas nossas atuais Cartas Constitucionais, antes embrionário naquelas e, manifestou-se, ainda, no Medievo, no direito costumeiro (common law), nas Cortes Feudais de Guilherme Segundo (D’Orange), ou na Magna Charta Libertatum, de 1215, confirmada por João Trindade Cavalcante Filho.

O Constitucionalismo moderno, por outro lado, que se mostra como norma jurídica suprema, tem suas bases em documentos como o Bill of Rights (de 1688, entra em vigor em 1699), quando o parlamento inglês “divide” definitivamente os poderes com o rei, ou seja, trata de “cerceá-lo” por meio de leis. Simultaneamente, acompanhando o constitucionalismo, desenvolveu-se em certas sociedades a cultura do “respeito às Leis”.

A evolução dos direitos fundamentais, no bojo do Constitucionalismo, encontra seu locus preferido na Revolução Americana e na Revolução Francesa, cujo principal veículo escrito é a Declaração dos Direitos do Homem, entre outros documentos que os confirmam.

Nessas Revoluções, segundo Raymundo Gil Rendón, o “direito natural” foi tomado como “direito supremo”. Assim, o direito do homem, fundamentais à sua existência, encontram-se acima dos outros direitos, normatizados nas demais leis. Tem-se a supremacia do direito natural, da natureza do homem e suas necessidades fundamentais.

A Constituição de 1776, nos Estados Unidos, estabelece um poder constitucional sobre as leis do Estado e de outras locais.

           Segundo João Trindade Cavalcante Filho, o constitucionalismo contemporâneo:

[...] passou a lutar por vários outros objetivos (democracia efetiva, desenvolvimento econômico e ambiental, etc). Mas, mesmo assim, não perdeu de vista os direitos fundamentais, que continua sendo uma de suas matérias básicas. (CAVALCANTE FILHO)

          

Os princípios jurídicos mais importantes que servem de esteio e justificam logicamente a existência dos direitos fundamentais: o do Estado de direito e o da Dignidade humana.

Enquanto os direitos humanos são vistos como as garantias básicas da existência humana, especialmente nos tratados internacionais, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), por exemplo, os direitos fundamentais constituem os direitos básicos positivados no interior de qualquer norma jurídica, a exemplo da Constituição Federal Brasileira de 1988, ou da Constituição Alemã, etc.

O neoconstitucionalismo pode ser definido como uma nova forma de constitucionalismo, embora traga em seu bojo os princípios básicos dos direitos fundamentais que estruturam o este último. Embora tenham muito em comum, algumas diferenças são marcantes em um e outro.

 Diferente do conhecido Constitucionalismo, o neoconstitucionalismo implica em uma nova e distinta “teoria do direito”, em cujo significado tem primazia a Constituição, como fonte do direito, diretora de todas as outras normas jurídicas.

Em uma subdivisão do Estado de Direito, o Estado Constitucional de Direito, (que se sobrepõe ao Estado Legislativo de Direito) surge como um novo direito a partir da Segunda Grande Guerra Mundial. Suas nuances, mudanças e avanços constitucionais culminariam em mudanças na natureza e estrutura do Direito, na natureza da ciência jurídica, e na jurisdição, de acordo com a classificação de Luigi Ferrajoli (RENDÓN, p.50).

Segundo Norberto Bobbio, o poder dos Juízes seria fundamental para que se pudesse garantir os direitos fundamentais, por meio de um conjunto de regras e também de práticas que os priorizassem, ao lado dos direitos constitucionais.

Para Ferrajoli, o neoconstitucionalismo, percebido como ideologia, coloca em segundo plano a limitação do poder e “trata de garantir os direitos humanos”. (RENDÓN, p. 51)

O neoconstitucionalismo, de acordo com a visão de Bobbio, funciona como “metodologia”, porque sustenta que os princípios constitucionais e os direitos fundamentais são uma ponte entre o Direito e a Moral, adotando um modelo descritivo e/ou axiológico da norma constitucional.

O neoconstitucionalismo concebe o juiz ou a autoridade como atores ativos e críticos com seu sistema jurídico para além do legalismo ou de atitudes servis diante da Lei. O neoconstitucionalismo não se engana e sabe que os casos mais complexos envolvem os direitos fundamentais do ser humano. Em termos metodológicos, é possível afirmar que o Neoconstitucionalismo conecta a Moral e o Direito.

O Direito atualmente compõe-se de regras e princípios, de maneira que as normas constitucionais sobre direitos fundamentais e a justiça sejam principalmente princípios, enquanto as normas legislativas constituam-se, geralmente, como regras. Distinguir as regras dos princípios implica em distinguir a “lei” e a “Constituição”. 
O indivíduo, as Instituições e o Estado mantém um pacto aos princípios e à Constituição, por meio da adesão e compreensão aos seus valores, percebidos como fundadores, esteios necessários à manutenção da vida, da cultura e da preservação do homem na Terra, especialmente àquelas que protegem direitos fundamentais do homem: vida, liberdade, segurança, saúde, alimentação, meio ambiente saudável (sustentabilidade), moradia, educação, lazer, respeito à imagem, dignidade humana, identidade, etc.

Segundo Rendón, o “Direito por regras” é diferente do “Direito por princípios” ou “Neoconstitucionalismo”.

O denominado Neoconstitucionalismo pode ser caracterizado, de acordo com Jaime Cárdenas (apud Rendón, p. 57), por certas características: a) em alguns deles, frágil conexão entre direito e moral; b) o direito conformado em princípios e normas, antes do que as regras (lei fixa e imutável); c) observação da estrutura argumentativa, contextual e de procedimentos; d) a constitucionalidade sobrepõe-se à legalidade pura; a legalidade submete-se à Constituição; e) as normas que nos guiam devem atender ao princípio da proporcionalidade, ao conteúdo essencial e à razoabilidade, entre outras exigências; f) para além da interpretação da norma jurídica, destaca-se a importância da argumentação nos aspectos hermenêuticos, contextuais e procedimentais; g) a busca da certeza jurídica, apoiada na qualidade da argumentação se torna mais exigente e difícil; h) as normas são interpretadas “à sombra” da Constituição; o juiz, por vezes, sobrepõe-se ao legislador (negativo, de Kelsen), e o desloca, colocando em questão sua legitimidade democrática (especialmente os juízes, desembargadores ou ministros dos Tribunais Superiores, ao julgarem temas constitucionais ou relacionados aos princípios constitucionais; j) a discricionariedade judicial ( Kelsen ou Hart) é posta em xeque no neoconstitucionalismo; k) não se concebe a neutralidade nem a atividade valorativa no Direito. (Rendón, p. 58)

A justiça constitucional, formal e material pode ser identificada com a nova concepção de Estado Constitucional de Direito (ou Neoconstitucionalismo, Estado Neoconstitucional) e como meio de controle da constitucionalidade, onde haja um equilíbrio dos extremos sujeitos à Constituição: de um lado os direitos fundamentais e do outro o limite constitucional do pode e da força das autoridades, segundo Rendón (p. 59).

O verdadeiro papel da jurisdição constitucional é estabelecer um novo equilíbrio entre o poder e os direitos humanos, através do Estado Constitucional de Direito ou o Neoconstitucionalismo.  Sob esse conceito, superou-se a ideia de “Estado Legislativo”; e traz para o direito inúmeras consequências. Nele, toma-se em conta as exigências espirituais do ser humano, a partir de sua dignidade como pessoa.

A dignidade da pessoa humana e o estado de direito continuam de qualquer forma explicando logicamente a ideia de direitos fundamentais também no neoconstitucionalismo, por meio desses direitos do homem positivados nas Constituições, como a Magna Carta Brasileira, de 1988, ou a Lei Federal Alemã, entre outras.

BIBLIOGRAFIA

CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/Joao_Trindadade__Teoria_Geral_dos_direitos_fundamentais.pdf

PUCCINELLI JR., André. Curso de Direito Constitucional. 3ª. ed.. São Paulo: Saraiva, 2013. (p. 29-30).

RENDÓN, Raymundo Gil. El neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales.  In: Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de  Investigaciones Jurídicas de la UNAM – Univerdad del Mejico. In: www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/12/cnt/cnt3.pdf

UGARTE, Pedro Salazar. El Constitucionalismo de Norberto Bobbio: un Puente entre el poder y el derecho. In: Biblioteca Jurídica Virtual. Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional.

In: www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/14/ard/ard7.htm

Uma Resenha da Obra "Lê Miserie del Processo Penale", de Francesco Carnelutti

O processo penal e seus elementos reveladores da miséria humana: resenha analítica

MANTOLVANI, R. M.

O texto abordado, intitulado As misérias do processo penal, consiste em tradução da obra do italiano Francesco Carnelutti, Lê Miserie del Processo Penale (primeira edição: 1957), um clássico das letras jurídicas.

O tom principal do discurso parece ter sido indicado propositadamente pelo autor, ao comparar sua composição à poesia: e, assim, por meio de elementos simbólicos, busca indicar a relação estabelecida no desenrolar do processo penal, como um palco, em que as luzes se acendem e apagam, iluminando as figuras participantes do cenário do processo penal.

Sob este enfoque, a temática principal do texto volta-se ao passado, evoca as lembranças de infância do autor e a figura do homem encarcerado. Essa construção imagética, que parece surgir sob um foco luminoso na escuridão, imprime um viés soturno ao texto, enquanto a voz do discurso conduz o leitor à percepção de um homem encarcerado, pelos sentidos, solicitando certa empatia mobilizada pela compaixão cristã.

Juntamente com a figura do encarcerado, surge o elemento simbólico do cárcere: a jaula. Interessante é destacar que o significante “jaula” não é idêntico a “cela”, uma vez que o primeiro é aplicado normalmente aos animais. E, vale notar que é precisamente este tom que o autor procura dar ao texto, em direta intenção de sensibilizar o leitor para a situação a que é lançado o encarcerado.

Paradoxalmente, afirma que a fera torna-se homem pela jaula e pela algema, também símbolo representativo do poder da Lei e da Justiça sobre os homens, sendo tanto um quanto outro signo capaz de revelar a humanidade que se esconde sob aparente ferocidade.

A relação entre as figuras que atuam no processo penal é representada pela escada, de maneira que em seus degraus posicionam-se o Juiz, o Ministério Público e o Defensor Público.

Recobertos por outro símbolo de poder, a toga, os homens da Justiça, encontram diante de si um outro homem, este, despido de qualquer representação, está sozinho, no degrau mais baixo da escada. O homem coberto com a majestade ou solenidade da toga opõe-se à desonra do homem da algema ou da grade.

O Defensor, representado pela voz autoral, oculta sob a máscara da terceira pessoa gramatical, descreverá o script funesto do processo penal e da via sacra a que estará submetido o acusado. Durante a defesa do réu, seu papel é descer a escada e sentar-se ao lado do acusado, no último degrau. Embora coberto de nobreza, a humildade e a amizade o conduzirão ao acusado.

No topo da escada, reveladora das posições no Tribunal do Júri, encontra-se o Juiz, lugar merecido, segundo o autor, oposto à situação do Defensor, sentado no lugar mais baixo, ao lado de seu cliente. Mais que o faminto, o vagabundo, o mendigo, para o autor, o encarcerado é o mais pobre dos pobres.

Na sua pobreza, e necessidade, o encarcerado, estende a mão para pedir, seja por sua liberdade e qualquer direito que lhe assista, seja por aqueles que dele dependem, mas principalmente, pede por amizade, por solidariedade, por alguém ou algo que lhe conceda o mínimo de humanidade.

Entre o Juiz, no alto, e o Encarcerado, no baixo, juntamente com o Defensor, posiciona-se o Ministério Público, orquestrado no discurso sob o espectro da acusação, investido da função de impingir a máxima aplicação da Lei.

Por meio da simbologia do crucifixo, pendurado nos Tribunais, o autor refere-se àquele que injustamente foi julgado, evocando a necessidade da dignidade do Juiz e o quanto é preciso para julgar um homem. Refere-se também aos dois criminosos que foram crucificados ao lado de Jesus, e a maneira como um deles foi perdoado.

Ao abordar a formação do Juiz, indica que, mais que conhecer profundamente ciências como a filosofia, a sociologia, a psicologia, entre outras humanidades, sua capacidade de emoção diante da vida e da natureza, sua condição emocional, e o nível de sua compaixão indicam que o poder do Juiz será aplicado com imparcialidade.

Explica sobre a posição das partes no processo e a dialética que envolve a construção de duas verdades, uma da acusação e outra da defesa, de tal maneira que chega a escandalizar o leigo, propiciando que os advogados sejam acusados de construtores de sofismas, de maneira que se mostrem sempre escandalosos. Porém, justifica que estas conflitantes formações discursivas sejam responsáveis por evitar que o juiz prolate decisões eivadas de incoerências, para “(...) que não seja um escândalo seu juízo” (Carnelutti, 1995:20).

Considera a situação das testemunhas, a mais infiel das provas, e seu tratamento delicado, no interior do processo penal, em concorrência com a nefasta interferência da imprensa e da manipulação exercida pela mesma sobre a opinião pública, muitas vezes, precipitando a avaliação do acusado, transformando-o em culpado antes mesmo do julgamento.

Entre outras críticas que se desenrolam ao longo do texto, enfatiza a questão da penalidade imposta ao réu que, quando condenado, não tem sua pena finda com o cumprimento da sentença imposta pelo Juiz, mas uma sentença eterna imposta pela sociedade, que insiste em puni-lo, mesmo após nada mais dever à Justiça, seja impedindo seu retorno ao mundo do trabalho, seja boicotando seus interesses e de seus descendentes no interior da sociedade. Sob essa perspectiva, o encarcerado é punido ad infinitum pela ausência de compaixão cristã.

Ainda, apoiado sobre a ética cristã, e suportado sobre o conceito do amor fraterno e incondicional, o Outro, o diferente, passa a ser a medida de todos os homens, segundo o autor. Para ele, o homem comum depara-se cotidianamente com suas próprias prisões espirituais e é preciso que se depare com os sofredores em seu caminho a fim de cultivar o espírito cristão, aguçando seus sentimentos mais nobres.

Ao evocar os valores da ética cristã, o texto de Carnelutti, na realidade, funciona como um contradiscurso aos discursos dominantes do atual momento histórico, mas resiste por sua acronia. Nele, o discurso cristão é eivado de apelos à abolição das diferenças entre os homens, contrariamente às interpretações da atual conjuntura, em que há um desencontro entre discurso e prática.

As práticas ditas cristãs, no atual momento histórico, em nossa sociedade, encontram-se muito afastadas deste modelo sugerido pelo texto de Francesco, seja por valorizar a solidariedade em detrimento do individualismo exacerbado, pela apologia de altruístas valores do espírito humano, ou por conclamar uma compaixão humanitária, aceita por grupos minoritários, em visível escala redutora.

O texto afasta-se dos discursos e práticas dominantes por incitar a abnegação da hipocrisia no nível das relações, viés predominante da atual sociedade de mercado e consumo desenfreado, em que o objeto e seu valor de troca superam o valor do homem em si, na prática.

Belo e inspirador, desconstrutor de paradigmas e pré-conceitos, este texto é atemporal e indispensável às novas gerações de advogados.

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