quinta-feira, 7 de julho de 2016

REFLEXÕES SOBRE NEOCONSTITUCIONALISMO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

MANTOLVANI, Rosangela Manhas

O Constitucionalismo, tal como o conhecemos, sinaliza com o declínio do Estado Absolutista, através de um ato fundador de novo comportamento: o momento em que o monarca se curva à Lei, ou seja, passa a cumprir normas não estabelecidas pela própria coroa, obedecendo à disposição de documentos semelhantes às Cartas constitucionais.
Cartas Magnas que, via de regra, pretendem alojar ideias norteadoras de demais conjuntos normativos jurídicos dos Estados Modernos - os Estados Nacionais -, buscam principalmente controlar poderes ou, no mínimo, o excesso deles. 
Sob esta diretiva, o conjunto de dispositivos constitucionais parece nortear, por meio de princípios, várias normas do direito natural que sinalizem as perspectivas adotadas nas diversas práticas jurídicas. E aí reside a novidade das modernas cartas constitucionais.
Na sociedade brasileira, especificamente, a Magna Carta de 1988, mais conhecida como Constituição Cidadã, que prevê importantes direitos fundamentais, especialmente os prescritos no artigo 5º e seus incisos, resguarda uma série de princípios explícitos estruturantes e norteadores da prática jurídica, seja pela normatização ou pela atuação jurisprudencial.  E, ainda, outros princípios implícitos, que exercem genericamente semelhantes papéis.
Esses princípios têm por objetivo alicerçar as práticas de Juízes em todas as esferas de atuação, a traduzir os anseios da população menos favorecida da sociedade brasileira, tratando de atender ao novo modo de relações instaurado após a eleição direta de governos democráticos, surgidos das esperanças do povo mais carente, em concomitância com os interesses e objetivos dos programas sociais implantados durante os últimos anos de governos democráticos.
Originada e implantada pela Assembleia Constituinte, formada por representantes de diversos setores da sociedade brasileira, dentre eles o saudoso Ulysses Guimarães e o presidente eleito Tancredo Neves (ambos falecidos), a Constituição Cidadã, como ficou conhecida, é considerada uma das mais modernas e perfeitas do mundo.
Nela, estão previstos direitos fundamentais que atendem não somente a direitos essenciais de existência humana, garantindo moradia, alimentação, saúde, mas inclui educação, trabalho, lazer, e outros direitos sociais, com especial ênfase aos que tratam do respeito à dignidade da pessoa humana, atendendo a questões de valorização à pessoa, na proteção de sua integridade física, social, psíquica e espiritual.
A partir das exigências dispostas na Constituição foi criada uma gama de políticas públicas que visam atender a estas e outras exigências, como aquelas feitas pela ONU, em relação ao cumprimento dos índices de educação em nível fundamental, médio e superior e, ainda, as políticas para as mulheres, no que diz respeito à igualdade de gênero e direitos de outras minorias, indicados por meio de suas Convenções e Tratados Internacionais, muitas vezes inseridos sutilmente no texto constitucional.
No campo destas políticas protetivas, a realidade brasileira viu nascer o Estatuto do Idoso e do Deficiente, da Criança e do Adolescente, da Mulher e da igualdade racial, de maneira que tais grupos tivessem seus direitos assegurados, alargando o conceito de cidadania.
No que diz respeito ao lugar social e econômico ocupado pelos grupos no interior das classes sociais, surgem forças que lutam no sentido de preencherem espaços entre a classe média e em postos de trabalho que lhes assegurem visibilidade, e consequentemente melhores condições de vida, como é o caso dos negros e dos pardos, o que se tem vislumbrado por meio de cotas dispostas em universidades e em diversos tipos de serviços, incluindo as raciais no serviço público.
Por outro lado, grupos tradicionais, como os integrantes das diversas nações indígenas, tratam  de solucionar suas demandas internas, tanto no que diz respeito à sua identidade no interior da cultura brasileira (extremamente diversificada), as questões de suas representatividades nas instituições com poder de decisão, como  as Câmaras de Deputados, o Senado Federal, os Partidos Políticos, os Sindicatos, as Associações e outros, estando restritos à tutela da FUNAI – Fundação Nacional do Índio – e sujeitos a todo tipo de violência por parte da sociedade que insiste em não reconhecer seus direitos de primeiros a ocuparem certos terrenos da geografia brasileira, alegando que eles nada plantam, nada colhem, nada criam, ou seja, que não contribuem para o neoliberalismo generalizado. As novas leis sobre demarcação de terras nos lembram que somente com os membros das sociedades tradicionais é possível preservar grandes áreas de florestas.
Dentre as lutas dos indígenas, encontram-se as questões das terras da União, outrora territórios pertencentes aos seus ancestrais e, por assim dizer, se houvesse herança entre os membros dos grupos, a eles. Estas terras são, verdadeiramente, bens da União e destinados à sobrevivência destes grupos, na verdade, tutelados pelo Estado. Suas terras são frequentemente invadidas por grileiros, garimpeiros, madeireiros, traficantes de drogas e armas, entre outros malfeitores que insistem em tirá-los de seus lugares. Mesmo alguns grupos de brasileiros formados em universidades de reconhecida abrangência regional, insistem em negar os direitos constitucionais destes grupos sociais.
Neste sentido, a Constituição Federal tratou de garantir seus direitos, esbarrando principalmente na questão do desrespeito de muitos grupos de exploradores ao cumprimento destas normas. Os governos têm buscado resolver estes impasses, evitando que grandes proprietários se apoderem das terras indígenas, promovendo sua demarcação.
Outros grupos têm reivindicado seus direitos e igualdade sócio-econômico-culturais, apoiados sobre a tolerância religiosa, racial, de classe, origem, etc.
Fato é que o conceito de cidadania no Brasil tornou-se amplo, com o advento dos governos democráticos dos últimos vinte anos.
Por outro lado, no campo da ética e da moral, pouco temos avançado no sentido do respeito às ideologias diferenciadas e embates históricos têm tornado a convivência entre esquerdistas e direitistas intolerável, especialmente nos momentos em que uns e outros têm usado o poder judiciário, por meio de processos e denúncias (por vezes com ilícitas provas ou denunciação caluniosa) para derrubar uns aos outros.
Estas e outras atitudes semelhantes criam um retrocesso no campo dos programas sociais e das políticas públicas direcionadas aos grupos e minorias até então desvalidos pela União, como era o caso dos deficientes físicos em alguns Estados brasileiros (o Estado de São Paulo dedica quotas de deficientes em concursos públicos desde a década de 90), que contavam unicamente com algumas associações dedicadas a seu atendimento, não conseguindo abarcar o grande número de  problemas nesta área. 
Estas acirradas rivalidades entre esquerda e direita vêm tornando os avanços obtidos a duras penas, pelas reivindicações sociais, em retrocessos, com programas interrompidos e/ou desprovidos de recursos econômicos.
Para atender a esta nova forma de relações na sociedade, as normas jurídicas estão sendo adequadas no sentido de abarcar as necessidades previstas por cada um dos novos estatutos, os quais protegem direitos difusos, como os relativos ao meio ambiente, e aos que resguardam a vida, a biosfera terrestre como um todo, as condições da fauna e da flora, em seus ecossistemas diversificados, suas florestas, com suas especificidades no que diz respeito às diferenças de cada região do planeta, e particularmente do Brasil, garantindo vida digna às futuras gerações, com todos os direitos à água, á terra agricultável, ao ar de boa qualidade, aos rios, mares, praias e todos os privilégios que tivemos e ainda temos.
Oriundos muitas vezes de Tratados ou Convenções Internacionais, os novos direitos fundamentais, como são denominados, visam garantir especialmente, a vida, a liberdade, a saúde, a educação, a moradia, a segurança, entre outros.  
No Brasil, tais direitos apresentam destaques para a garantia da alimentação, uma vez que parcela da população sofria, ainda na década de 1990, de “fome crônica” ou “fome visível”, enquanto outros de “fome invisível”. E, por isso, o programa “Fome Zero”, do governo federal fez tanto sucesso no restante do mundo.
É evidente que o artigo 5º e seus incisos, na Constituição Federal, de 1988, não foram totalmente implementados, uma vez que muitas de suas conquistas ainda estão em vias de serem implantadas. Isto, porque suas aplicações têm esbarrado em inúmeros problemas, como o da corrupção arraigada à própria formação histórica e política na nacionalidade brasileira, de maneira que os vícios de boa parcela da gente que lida com a coisa pública, incluindo desde funcionários que não cumprem seus horários de trabalho até os que querem ganhar muito acima da média dos demais agentes servidores do mesmo nível, ou dos agentes políticos, incluindo os que “têm legislado [ou governado] para si mesmos”, como disse um político mais consciencioso, muitos outros entraves existem.
Estas, entre outras ações têm deixado um rastro de derrota na implementação das conquistas do povo brasileiro, dificultando a aplicação ou disponibilidade dos direitos fundamentais prescritos na Constituição.
No que toca aos discursos da “distribuição de renda”, “reforma agrária”, e outros que visam favorecer parcelas da população historicamente destinadas a servirem de mão-de-obra barateada ao sistema capitalista vigente, a gama de direitos sociais prescritos na Constituição não tem sido vista com bons olhos por parte da direita brasileira, que prefere claramente manter a estrutura social anteriormente conformada.
A pseudoesquerda no poder, atuando mais ao centro, no entanto, tem implementado seus projetos, pautada em critérios bastante questionáveis, esbarrando também no “jeitinho brasileiro” que, muitas vezes, é a base da corrupção e tem contribuído para o fracasso de programas necessários, a exemplo da reforma agrária que tem sido, muitas vezes, deturpada por grupos pouco comprometidos com a imparcialidade e o sentido de coletividade.
Aliás, imparcialidade nas decisões e implantação dos projetos e políticas públicas tem sido um dos grandes "buracos" no Brasil, pois é justamente o que falta em quase todas as situações. Falta imparcialidade aos grupos no momento de tomar posição tanto na economia, quanto na política, na vida social, no trabalho, porquanto a maioria privilegia o amiguismo e o clientelismo, bem ao rançoso gosto português do século XIX. 
Estes têm funcionado também como entraves às aplicações dos direitos sociais e aos de terceira geração, previstos no texto constitucional, os quais necessitam de imparcialidade, legalidade, transparência, igualdade e solidariedade de boa parcela das classes mais abastadas do país para que sejam implantadas, bem como de muita vontade política.
Certo percentual pouco instruído da elite brasileira, então, percebe nesta forma de extensão dos programas e projetos sociais destinados a atender aos princípios constitucionais, implícitos na gama de direitos fundamentais, uma forma de “nivelamento” das classes, o que não atende aos seus anseios de “classe dominante”, “pensadora”, “detentora dos meios e modos de produção”, entre outros atributos que a levam a acreditar estar no controle do barco, ou seja, da nação.
Mas esse percentual da confusa elite brasileira, que pouco lê, pouco pensa, quando pensa, pensa de maneira restrita, descuida da atenção às demandas internacionais  por expansão de mercado e capitais (com os quais normalmente colabora, muitas vezes em detrimento do país), envolta em seus próprios interesses e imbuída do desejo de levar vantagem em tudo sempre, parece não perceber que neste país pouco controla. Na verdade, já nada mais controla. Dela, uma pequena parcela produz, pois os grandes produtores têm se tornado, ao longo dos anos, multinacionais, com domínio de investidores internacionais (capitais transnacionais).
Se a pequena e média burguesias brasileiras conhecessem profundamente história econômica perceberiam que, ao longo dela, o grande investidor sempre engoliu o médio e o pequeno, veria que tem mais a se preocupar com o que vem de fora do que com a ascensão do proletário aqui dentro. Preocupam-se também com práticas que reconhecem como oriundas de sistemas socialistas alternativos, as quais temem irracionalmente.
A Constituição, que não deriva de modelos alternativos, mas foi escrita por homens com vasto conhecimento teórico-científico, de equilibrado valor ético e moral, com visão política objetiva, prevê que a melhor maneira de organizar uma sociedade permeada pela tecnologia e em vias de transformação e reordenação de Instituições elementares (ou pilares) na Democracia representativa [assentada no sistema capitalista e com forte influência do poderio econômico internacional] seja mesmo por meio de uma Constituição. E, em meio a tantas mudanças, destaca-se o predomínio do que se pode considerar como “neoconstitucionalismo”.
Essa Carta Magna, que se revelou em 1988, só pode ser louvada, por ser tão moderna e vislumbrar, no final da década de 80, um Estado democrático de direito em que o poder do povo não se limitava somente às urnas. Ou seja, outras formas de controle estavam nas mãos do povo e das instituições democráticas.
Nela, a presença dos direitos fundamentais e a extensão desses direitos aos grupos minoritários e, ao mesmo tempo, a todos, no que toca às garantias à vida, saúde, segurança, moradia, alimentação, trabalho, educação, entre outros, torna o brasileiro um cidadão, em sua Lei Maior. Denota o reconhecimento de um Estado soberano, em que a justiça possa reger essa “democracia de direitos”, ou seja, um lugar onde o homem e a mulher do povo tenham direitos, independentemente do “lugar social” que ocupem. Ou seja, um direito compatível com à condição física do indivíduo, classe social, ao nível de escolaridade, idade, sexo, raça, etnia ou ideologia, religião, associação, entre outras diferenças que o revele diverso [ou não], da maioria, de forma que receba um tratamento igualitário perante as Leis.
Para isso, é preciso considerar com Aristóteles que “devemos tratar igualmente aos iguais e desigualmente aos desiguais, na medida de sua desigualdade”.
Estes conjuntos de direitos beneficiadores das novas relações entre indivíduos e grupos no Estado Democrático de Direito, assentado sobre o sistema capitalista, permeiam toda a Legislação brasileira, produzindo alterações em todos os Códigos de Leis.
Segundo João Trindade Cavalcante Filho, em Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, “o Constitucionalismo como limitação dos poderes estatais está intrinsecamente ligado ao surgimento dos direitos fundamentais”.
Assim, das origens do Constitucionalismo, discutidas por Carl Schmidt, que as contesta na Magna Charta Libertatum [pois esta não incluía o povo, mas somente a elite], dos barões ingleses, imposta a João-Sem-Terra, em 1215, até os decretos democráticos do Estado Teocrático, que surgem definidas na Torah – Lei de Deus -, em que se limita o poder dos Juízes, [considerada por Karl Loewenstein como primeira Constituição], as Cartas remontam originalmente à Idade Média.
Estas origens conduziram ao constitucionalismo que está presente nas nossas atuais Cartas Constitucionais, antes embrionário naquelas e, manifestou-se, ainda, no Medievo, no direito costumeiro (common law), nas Cortes Feudais de Guilherme Segundo (D’Orange), ou na Magna Charta Libertatum, de 1215, confirmada por João Trindade Cavalcante Filho.
O Constitucionalismo moderno, por outro lado, que se mostra como norma jurídica suprema, tem suas bases em documentos como o Bill of Rights (de 1688, entra em vigor em 1699), quando o parlamento inglês “divide” definitivamente os poderes com o rei, ou seja, trata de “cerceá-lo” por meio de leis. Simultaneamente, acompanhando o constitucionalismo, desenvolveu-se em certas sociedades a cultura do “respeito às Leis”.
A evolução dos direitos fundamentais, no bojo do Constitucionalismo, encontra seu locus preferido na Revolução Americana e na Revolução Francesa, cujo principal veículo escrito é a Declaração dos Direitos do Homem, entre outros documentos que os confirmam.
Nessas Revoluções, segundo Raymundo Gil Rendón, o “direito natural” foi tomado como “direito supremo”. Assim, o direito do homem, fundamentais à sua existência, encontram-se acima dos outros direitos, normatizados nas demais leis. Tem-se a supremacia do direito natural, da natureza do homem e suas necessidades fundamentais.
A Constituição de 1776, nos Estados Unidos, estabelece um poder constitucional sobre as leis do Estado e de outras locais.

           Segundo João Trindade Cavalcante Filho, o constitucionalismo contemporâneo:

[...] passou a lutar por vários outros objetivos (democracia efetiva, desenvolvimento econômico e ambiental, etc). Mas, mesmo assim, não perdeu de vista os direitos fundamentais, que continua sendo uma de suas matérias básicas. (CAVALCANTE FILHO)

          

Os princípios jurídicos mais importantes que servem de esteio e justificam logicamente a existência dos direitos fundamentais: o do Estado de direito e o da Dignidade humana.
Enquanto os direitos humanos são vistos como as garantias básicas da existência humana, especialmente nos tratados internacionais, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), por exemplo, os direitos fundamentais constituem os direitos básicos positivados no interior de qualquer norma jurídica, a exemplo da Constituição Federal Brasileira de 1988, ou da Constituição Alemã, etc.

O neoconstitucionalismo pode ser definido como uma nova forma de constitucionalismo, embora traga em seu bojo os princípios básicos dos direitos fundamentais que estruturam o este último. Embora tenham muito em comum, algumas diferenças são marcantes em um e outro.
 Diferente do conhecido Constitucionalismo, o neoconstitucionalismo implica em uma nova e distinta “teoria do direito”, em cujo significado tem primazia a Constituição, como fonte do direito, diretora de todas as outras normas jurídicas.
Em uma subdivisão do Estado de Direito, o Estado Constitucional de Direito, (que se sobrepõe ao Estado Legislativo de Direito) surge como um novo direito a partir da Segunda Grande Guerra Mundial. Suas nuances, mudanças e avanços constitucionais culminariam em mudanças na natureza e estrutura do Direito, na natureza da ciência jurídica, e na jurisdição, de acordo com a classificação de Luigi Ferrajoli (RENDÓN, p.50).
Segundo Norberto Bobbio, o poder dos Juízes seria fundamental para que se pudesse garantir os direitos fundamentais, por meio de um conjunto de regras e também de práticas que os priorizassem, ao lado dos direitos constitucionais.
Para Ferrajoli, o neoconstitucionalismo, percebido como ideologia, coloca em segundo plano a limitação do poder e “trata de garantir os direitos humanos”. (RENDÓN, p. 51)
O neoconstitucionalismo, de acordo com a visão de Bobbio, funciona como “metodologia”, porque sustenta que os princípios constitucionais e os direitos fundamentais são uma ponte entre o Direito e a Moral, adotando um modelo descritivo e/ou axiológico da norma constitucional.
O neoconstitucionalismo concebe o juiz ou a autoridade como atores ativos e críticos com seu sistema jurídico para além do legalismo ou de atitudes servis diante da Lei. O neoconstitucionalismo não se engana e sabe que os casos mais complexos envolvem os direitos fundamentais do ser humano. Em termos metodológicos, é possível afirmar que o Neoconstitucionalismo conecta a Moral e o Direito.
O Direito atualmente compõe-se de regras e princípios, de maneira que as normas constitucionais sobre direitos fundamentais e a justiça sejam principalmente princípios, enquanto as normas legislativas constituam-se, geralmente, como regras. Distinguir as regras dos princípios implica em distinguir a “lei” e a “Constituição”. 
O indivíduo, as Instituições e o Estado mantém um pacto aos princípios e à Constituição, por meio da adesão e compreensão aos seus valores, percebidos como fundadores, esteios necessários à manutenção da vida, da cultura e da preservação do homem na Terra, especialmente àquelas que protegem direitos fundamentais do homem: vida, liberdade, segurança, saúde, alimentação, meio ambiente saudável (sustentabilidade), moradia, educação, lazer, respeito à imagem, dignidade humana, identidade, etc.
Segundo Rendón, o “Direito por regras” é diferente do “Direito por princípios” ou “Neoconstitucionalismo”.
O denominado Neoconstitucionalismo pode ser caracterizado, de acordo com Jaime Cárdenas (apud Rendón, p. 57), por certas características: a) em alguns deles, frágil conexão entre direito e moral; b) o direito conformado em princípios e normas, antes do que as regras (lei fixa e imutável); c) observação da estrutura argumentativa, contextual e de procedimentos; d) a constitucionalidade sobrepõe-se à legalidade pura; a legalidade submete-se à Constituição; e) as normas que nos guiam devem atender ao princípio da proporcionalidade, ao conteúdo essencial e à razoabilidade, entre outras exigências; f) para além da interpretação da norma jurídica, destaca-se a importância da argumentação nos aspectos hermenêuticos, contextuais e procedimentais; g) a busca da certeza jurídica, apoiada na qualidade da argumentação se torna mais exigente e difícil; h) as normas são interpretadas “à sombra” da Constituição; o juiz, por vezes, sobrepõe-se ao legislador (negativo, de Kelsen), e o desloca, colocando em questão sua legitimidade democrática (especialmente os juízes, desembargadores ou ministros dos Tribunais Superiores, ao julgarem temas constitucionais ou relacionados aos princípios constitucionais; j) a discricionariedade judicial ( Kelsen ou Hart) é posta em xeque no neoconstitucionalismo; k) não se concebe a neutralidade nem a atividade valorativa no Direito. (Rendón, p. 58)
A justiça constitucional, formal e material pode ser identificada com a nova concepção de Estado Constitucional de Direito (ou Neoconstitucionalismo, Estado Neoconstitucional) e como meio de controle da constitucionalidade, onde haja um equilíbrio dos extremos sujeitos à Constituição: de um lado os direitos fundamentais e do outro o limite constitucional do pode e da força das autoridades, segundo Rendón (p. 59).
O verdadeiro papel da jurisdição constitucional é estabelecer um novo equilíbrio entre o poder e os direitos humanos, através do Estado Constitucional de Direito ou o Neoconstitucionalismo.  Sob esse conceito, superou-se a ideia de “Estado Legislativo”; e traz para o direito inúmeras consequências. Nele, toma-se em conta as exigências espirituais do ser humano, a partir de sua dignidade como pessoa.


A dignidade da pessoa humana e o estado de direito continuam de qualquer forma explicando logicamente a ideia de direitos fundamentais também no neoconstitucionalismo, por meio desses direitos do homem positivados nas Constituições, como a Magna Carta Brasileira, de 1988, ou a Lei Federal Alemã, entre outras.







BIBLIOGRAFIA


PUCCINELLI JR., André. Curso de Direito Constitucional. 3ª. ed.. São Paulo: Saraiva, 2013. (p. 29-30).

RENDÓN, Raymundo Gil. El neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales.  In: Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de  Investigaciones Jurídicas de la UNAM – Univerdad del Mejico. In: www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/12/cnt/cnt3.pdf

UGARTE, Pedro Salazar. El Constitucionalismo de Norberto Bobbio: un Puente entre el poder y el derecho. In: Biblioteca Jurídica Virtual. Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional.