EMBARGOS DO EXECUTADO - EXECUÇÃO FISCAL

EMBARGOS DO EXECUTADO

Rosangela Manhas Mantolvani

Bacharelado em Direito (UFMS)

EMENTA: 1. Do Processo de Execução Fiscal –  2. O processo judicial tributário. Tipos – 3. Embargos do Executado - Embargos à Execução - 3.1. Quesitos da Execução fiscal – 3.2 Insuficiência da penhora –  3.3 Da ausência de bens penhoráveis - 3.4  Do direito de embargar  - 3.5  O poder da LEF – Lei de Execução Fiscal   -   3.6  do Instrumento Embargos do Executado

1.      Do Processo de Execução Fiscal

Para tratarmos dos Embargos opostos ao Processo de Execução , é preciso esclarecer antecipadamente alguns pontos importantes, quais sejam, sobre o próprio processo de execução na seara do Direito Tributário.

Sabemos que no Direito processual Tributário encontram-se muitas das normas aplicadas ao Direito processual cível, porém inclui etapas não previstas no Direito Civel para o processo Judicial nas Varas cíveis.

Assim, o processo Tributário, lato sensu, comporta duas fases: o Processo Administrativo Tributário e o Processo Judicial Tributário. No primeiro, conforme nos informa Hugo de Brito Machado Segundo (2017, p. 6-12), há uma fase que podemos denominar como “Meros Procedimentos”, estruturada sobre atos de fiscalização do contribuinte, concessão de parcelamento, de compensação, de imunidades tributárias ou de isenções, devoluções, entre outras ações que podem ser aplicadas em uma fase de resolução de questões, cuja finalidade do órgão fiscalizador é, geralmente, a verificação e a certificação de que o tributo é devido.

Ainda entre as classes processuais, no âmbito administrativo, encontra-se o processo administrativo tributário propriamente dito, que trata da Impugnação. Essa petição tem por objeto a impugnação de um lançamento, de um ato de indeferimento de uma compensação, de uma isenção de tributo que foi negada e de outros. Este processo é exercido pelo Poder Executivo (órgão fiscalizador da Fazenda Pública) que se incumbe de cobrar o tributo, de modo atípico, (MACHADO SEGUNDO, 2017, p. 10-11).

O segundo tipo, ou seja, o Processo Judicial Tributário, que funciona no âmbito do poder judiciário, ou seja, que funciona em esfera afastada do órgão da administração pública responsável pela fiscalização do tributo,  encontra-se ao lado do processo de conhecimento, o processo de execução e o processo cautelar.

2. O processo judicial tributário. tipos

Por meio do processo judicial tributário é exercida a função jurisdicional e cabe ressaltar que a este processo tanto podem recorrer contribuintes quanto o órgão fiscalizador.  É justamente pela execução fiscal que o órgão fiscalizador.

No caso dos contribuintes, estes costumam recorrer ao Processo Judicial tributário sempre que são vencidos no processo administrativo junto ao órgão fiscalizador, ou ainda, quando elidem esta etapa administrativa do processo, preferindo a contenda fora do alcance do órgão do Fisco. Sempre que o contribuinte suposto devedor do tributo se dirige antecipadamente ao Poder Judiciário para solucionar pendências tributárias, o processo cautelar tem se revelado deveras a classe indicada para esta contenda.  Por outro lado, quando o Fisco recorre com o objetivo de receber o crédito tributário devido, estamos diante do Processo de Execução.

O processo de execução é um dos tipos processuais do Processo Judicial Tributário, juntamente com o processo Cautelar, e o processo de conhecimento. O Fisco somente se vale dos processos Cautelar Fiscal e Execução Fiscal, pois o processo de conhecimento é exclusivo do sujeito passivo da relação jurídica tributária.

Há, ainda, outras aplicações destes processos na seara tributária, como nos indica Machado Segundo,

Podem valer-se do processo judicial também terceiros, no âmbito das chamadas “ações da coletividade”, (ação popular e ação civil pública), e das ações de controle concentrado de constitucionalidade, embora nestas últimas não seja exercida a jurisdição em sua feição clássica, mas atividade mais assemelhada à de um legislador negativo, tutelando-se não direitos subjetivos, mas a higidez da ordem jurídica constitucional, em tese. (MACHADO SEGUNDO, 2017, p. 10)

No caso da Execução Fiscal, cujo processo é movido pelo órgão da Fazenda competente para a cobrança do tributo, no âmbito do Poder Judiciário, o contribuinte tem meios de se defender, então veremos como se organiza esta defesa e em quais casos ela se revela necessária.

O processo de execução fiscal visa a penhora de bens ou outros valores que sejam equivalentes ao valor do tributo homologado e não solvido pelo devedor. O órgão fiscalizador apropria-se, então, do bem e o oferece em leilão com a finalidade de saldar a dívida. Ou seja, executa o devedor. O devedor vai, então, defender-se, por meio de embargos, nos quais busca provar indébito ou pedido semelhante.

3. Embargos do Executado - Embargos à Execução

Dentre os meios de defesa, o mais conhecido são os Embargos do Executado. Estes são representados em ação de conhecimento autônoma, porém deve manter estrito vínculo com a Execução movida pelo Fisco. Para Machado Segundo, não seria adequado o uso da expressão “embargos do devedor”, pois nem sempre o executado é, de fato, devedor. Por isso, a expressão “embargos do executado” tem preferência na seara do Direito Processual Cível. A quantia homologada pelo Fisco, objeto principal no processo de Execução Fiscal, pode mesmo ser indevida.

O objetivo dos Embargos do Executado é justamente provar que não é devedor.  

De acordo com Machado Segundo (2017, p. 345-346), “a expressão ‘embargos à execução’, conquanto não seja ‘incorreta’, é imprecisa; eis que os embargos de terceiro – que com os ‘embargos do executado’ não se confundem – também são opostos à ‘Execução’. Por isto, adota o termo “Embargos do Executado”, o qual privilegiaremos neste pequeno estudo, por entender que o ponto de vista do autor é perfeito, em termos linguísticos.

O prazo para interposição de embargos de devedor começa a ser contada a partir da intimação da primeira penhora[1], desde o ato de intimação. E, pelo novo CPC, corre a partir da juntada da intimação aos autos. E, se a penhora for reforçada por ser insuficiente, não haverá reabertura de prazo, continuando a valer a intimação do prazo da primeira penhora. E, quando a parte for intimada pessoalmente desta primeira penhora, instaura a relação jurídica processual, inicia-se o prazo para que o executado apresente os Embargos do Executado. Posteriormente, caso haja ato de penhora pública publicada em Diário da Justiça, não se sobrepõe este prazo ao que já se encontra em curso, tendo validade o primeiro.

3.1. Quesitos da Execução fiscal

A execução fiscal não tem como finalidade a discussão sobre o crédito que está em execução, mas conseguir o seu adimplemento. Acontece que o crédito lançado pode ser totalmente inválido, em certos casos, ou excessivo. Nesta ação de embargos será prestada uma ampla tutela de conhecimento e, finalmente, poderá ser a dívida fiscal, apresentada no Processo de Execução, declarada nula, ou seja, pode haver a extinção do Titulo Executivo, e extinta a execução.

Porém, para a interposição de embargos de devedor, ainda é condição para que se apresente a ação de Embargos do Executado a prévia garantia da execução, ou seja, que seja apresentado um bem de valor equivalente iu superior ao valor devido. E, assim, sob garantia, deslinda-se a possibilidade de demonstrar que não se deve o que foi homologado. No entanto, se a garantia não é integral, como manejar este instrumento processual dispondo de bens em valor insuficiente?

3.2 Insuficiência da penhora

Então, deveriam ser recebidos os Embargos do Executado, face a uma garantia  insuficiente?

Conforme o art. 16, §1º, da Lei 6.830, de 22 de setembro 1980 - Lei de Execução Fiscal -, os embargos de executado não podem ser admitidos antes de garantida a execução. Por isso, muitos juízes entendem como inadmissíveis os embargos em processos com garantias insuficientes à quitação da dívida fiscal. O artigo 40 da mesma lei determina que seja suspensa a execução, enquanto “não for localizado o devedor ou encontrados os bens sobre os quais possa recair a penhora”. (LEI 6.830, 1980, art. 40).

Defende Machado Segundo (2017, p. 267) que o fiel cumprimento deste dispositivo implicaria em suspensão dos Embargos do Executado, bem como na suspensão da Ação de Execução Fiscal, até que fossem localizados bens que complementassem a insuficiência da penhora, tornando-a suficiente, o que daria ensejo ao prosseguimento, tanto da Ação quanto dos Embargos apresentados. No entanto, não é o que se tem visto no âmbito dos processos de Execução Fiscal. O que se vê é a continuidade da Ação, mesmo diante da insuficiência da Penhora, o que ofende o dispositivo legal, pois somente após a penhora ser efetivada é que se inicia a expropriação forçada. No momento da constrição dos bens, Machado considera que ao executado “nasce-lhe, de modo inafastável o direito de defendê-los da exigência improcedente, o que o faz por meio de embargos, nesse momento, indiscutivelmente cabíveis.” (MACHADO SEGUNDO, 2017, p. 267-268)

3.3 Da ausência de bens penhoráveis

Nos casos em que o sujeito passivo, ou seja, o contribuinte executado demonstra não possuir quaisquer bens que possam ser penhoráveis, a solução imposta pelo artigo 40 da Lei 6.830, de 1980 corresponde à suspensão da execução, trazendo à baila a possibilidade de ação anulatória, que teria os mesmos efeitos de uma ação de embargos .

Importa lembrar que a ação de Embargos do Executado, em caso de admissibilidade do Recurso, que deve ser tempestivo e, ainda, oferecer bens à penhora que sejam equivalentes ao valor da execução, - neste caso, preenchendo todos as exigências- , possuem o poder de suspensão do curso da Ação de Execução. Ou seja, o processo de Execução Fiscal pode ficar suspenso pelo período necessário equivalente até que sejam julgados por sentença os Embargos do Executado. E, só então posteriormente,  o processo de Execução tem sequência.

3.4  Do direito de embargar

O ato de realização da penhora, conforme o disposto na lei 6.830, de 1980, no artigo 40, - assegura ao contribuinte o direito de peticionar os Embargos do Executado, e de tê-los processados, ou seja, considerados Ação que tramita apensa à Execução Fiscal, exceto se o juiz fizer opção por suspender o processo principal, ou seja, a execução.

Nos processos que circulam nas Varas de Fazenda Pública, os operadores do Direito Tributário têm citado tanto os doutrinadores que se posicionam a favor da aplicação dos art. 914 a 919 do CPC -2015, em que se autoriza interpor embargos à execução mesmo que não haja qualquer bem que possa ser considerado como penhorável. Ou seja, para certo grupo de juristas, estes embargos poderiam ser apresentados, independentemente da existência de bem penhorável. Porém, outros como Salgado (2016). pensam que os embargos devem atender à Lei de Execução Fiscal, uma vez que é anterior ao CPC - 2015 e específica, simultaneamente à aplicação do Código Tributário.

3.5  O poder da LEF – Lei de Execução Fiscal

Para  alguns dos operadores do Direito, é possível pensar com o advogado abaixo, que posiciona-se a favor da aplicação da LEF, em oposição a Machado Segundo, que considera eivada de vício, além de ferir o princípio da isonomia das partes, a inadmissibilidade dos Embargos do Executado pelo Juiz nos casos de penhora in

Os embargos, muito embora possuam autonomia do ponto de vista formal, na verdade constituem uma fase da execução fiscal, na qual o Estado exerce a jurisdição cognitiva, ou seja, toma conhecimento das alegações do contribuinte e resolve a lide instaurada. Assim, caso os embargos não tenham efeito suspensivo, há a possibilidade de restarem inúteis, uma vez que o andamento da execução fiscal poderá acarretar graves prejuízos ao contribuinte, inclusive pela possibilidade  de aperfeiçoamento da alienação patrimonial. (SALGADO, 2016, p. 8)

O aperfeiçoamento da alienação patrimonial a que se refere Salgado (2016, p. 10), diz respeito às facilidades na constrição de bens via sistemas de informação, em tempo recorde, Bacenjud e Renajud, etc, normatizadas também no CPC -2015.

No caso do processo judicial tributário, estes ritos sujeitam-se à Lei de Execução Fiscal, que  se sobrepõe ao CPC – 2015  e suas regras do Processo de Execução.

Sob esta perspectiva, o artigo 16 da Lei de Execução Fiscal nos  dispõe sobre como deve ser a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, o qual transcrevemos:

Art. 16 – O executado oferecerá embargos no prazo de trinta dias, contados:

I – do depósito;

II – da juntada da prova da fiança bancáriaç

III – da intimação da penhora

§ 1º -Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunha, a´te três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

§ 3º Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos., serão arguidas , como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.

Quando o executado tiver urgência em provar que o tributo cobrado não é devido, mas o Fisco não entrou com processo de execução, mas nega-se a a lhe fornecer certidões negativas ou certidões positivas com efeitos de negativa, então o executado poderá pleitear uma tutela provisória para antecipar a garantia de seu direito. (MACHADO SEGUNDO, 2017, p. 275).

3.6  do Instrumento Embargos do Executado

Considerando que os Embargos do Executado é instrumento similar à petição inicial do processo de conhecimento, conterá informações indispensáveis, como juízo a que se dirige, nome e qualificação, endereço do embargante e do embargado, fato e fundamento jurídicos do pedido, o pedido e suas especificações, o valor da causa, bem como as provas que pretende demonstrar a veracidade de suas afirmações no que se refere aos fatos. 

Outros pontos também são importantes, como a competência do juízo para o julgamento  dos embargos, sendo o mesmo que foi designado para a Execução Fiscal.

O fato e o fundamento jurídicos do pedido também são fundamentais, tal que neste quesito, o embargante deve expor sua situação jurídica e demonstrar que seu direito não se submete à execução. E que esta situação é composta de normas e fatos que possam esclarecer que a quantia executada não é totalmente ou parcialmente indevidas.

Assim também o pedido e suas especificidades devem ser formulados nessa petição inicial, sendo o principal deles a desconsideração do título executivo, de maneira que seja extinto o processo de execução. Ou seja, que a execução seja suspensa ou anulada, por meio da declaração de inexistência de relação jurídica, por exemplo.

O valor da causa e as provas também devem figurar na petição inicial, sendo que estas últimas devem estar especificadas, e, sendo necessária, pode-se realizar perícias para comprovação de fatos.

Os embargos impostos à execução, encontram-se também sujeitos à Impugnação.

Os embargos, que muito se pode imaginar, não constituem uma “contestação” à execução fiscal, mas um processo de espécie diferente, por meio do qual é prestada uma tutela de conhecimento e não uma tutela executiva. Através dos embargos o executado busca a extinção da execução, com a declaração de que não subsiste a dívida cujo adimplemento a Fazenda objetiva. Só é possível discutir a validade e a exigibilidade do crédito tributário, conforme Machado Segundo (2017, p. 351)

Os embargos, então, constituem um tipo de tábua de salvação que podem servir ao contribuinte de maneira que se caracterize como instrumento que discute a existência, a exigibilidade e a validade do crédito tributário. Seu manejo não é permitido na reconvenção.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil, de 1988.

BRASIL. Lei 9.784, de 1999.

BRASIL, Lei 6.830, de 1980 – Lei de Execução Fiscal

DOUTRINADORES:

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 9ª ed. rev e at. . São Paulo: Atlas, 2017.

SALGADO, Mateus Santos. A obrigatoriedade de concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução. In: Migalhas de Peso. Portal Migalhas. Internet, 21-10-2016. https://m.migalhas.com.br/depeso/247696/a-obrigatoriedade-de-concessao-de-efeito-suspensivo- ´[...]

XAVIER, Alberto. Do Lançamento. Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

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[1] A penhora deve ser suficiente para a satisfação do débito, não importa. Pode ser excessiva, não importa. Pode ser ilegítima, como no caso de constrição sobre bens impenhoráveis , também não importa. Na primeira hipótese a penhora pode ser aplicada. Na segunda , poderá ser reduzida. Na terceira, poderá ser substituída. Em qualquer dos três casos, haverá intimação do executado, mas o prazo para a apresentação dos embargos inicia-se da intimação da primeira penhora, mesmo que seja insuficiente, excessiva, ou ilegítima, e não da sua ampliação, redução ou substituição. [...] Acórdão da Segunda Turma do STJ – REsp 244.923-RS, Relator Ministro Franciulli Netto – j. 16 -10 – 2001 – DJU, de 11.03.2002 – Informativo de Jurisprudência do STJ no 114, de 22 a 26-10-2001 (internet).